Restricciones a la libre desafiliación

ANÁLISIS. IDENTIFICAN ENTRAMPAMIENTO LEGAL
Regulación de pensión mínima en el SPP limita solicitudes de retorno.
Pese a que aportantes cumplen requisitos y obtendrían pensión mayor.

César Abanto Revilla. Oswaldo Caballero Vildoso

Don Jorge es un ex trabajador que inició sus labores a mediados de los setenta y que en la actualidad, con más de 60 años de edad, decide poner fin a sus actividades para jubilarse.
En este escenario, analiza las dos posibilidades que le ofrece el sistema: la jubilación por una AFP en el Sistema Privado (SPP), régimen al cual se afilió en 1993, o tentar la desafiliación para retornar al Sistema Nacional (SNP), régimen a cargo del Estado (ONP) al cual perteneció al iniciar sus labores, pues estaría inmerso en uno de los supuestos fijados por la Ley N° 28991, Ley de Libre Desafiliación Informada.

Luego de consultar con su AFP respecto de las modalidades jubilatorias vigentes en el SPP, considera que le resultaría más ventajoso retornar al SNP, pues tomando en cuenta el ingreso percibido en los últimos años tendría una remuneración de referencial superior a los S/.1,000, por lo cual percibiría una pensión máxima (tope) de S/. 857.36. Inicia así su proceso administrativo de desafiliación, seguro de obtener una respuesta positiva al cumplir los requisitos fijados por la citada ley.

Meses después, recibe una carta de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS), que le comunica que a pesar de cumplir con el supuesto fijado por ley, no procede su desafiliación al tener el derecho a una pensión mínima (PM) en el SPP por la suma de S/. 485, suma similar a la que percibiría en el SNP.

Dicha restricción está prevista por la Segunda Disposición Transitoria Final (2ª DTF) de la Ley N° 28991. Ante esta eventualidad, don Jorge formula una nueva solicitud de desafiliación, esta vez invocando la causa de falta de información deficiente al momento de la afiliación al SPP, establecida por el Tribunal Constitucional (TC) en la STC N° 1776-2004-AA/TC, ratificada por la STC N° 7281-2006-PA/TC, que fuera incorporada al proceso administrativo de desafiliación por la Resolución SBS N° 11718-2008. Sin embargo, recibe una idéntica respuesta, donde le ratifican la improcedencia de su desafiliación (ahora por esta causal), por la misma razón: tiene derecho a una PM en el SPP.

Don Jorge no entiende por qué debe permanecer en el régimen privado, donde obtendrá una pensión menor a la que le correspondería en el régimen público (SNP), pese a cumplir los supuestos a que alude la ley de desafiliación. Una restricción legal que afecta su derecho constitucional de acceso a la pensión dentro del régimen pensionario que más le conviene.

Revisión del problema
Cuando el SPP es creado a finales de 1992 para coexistir con el SNP en una aparente competencia, en la cual se fijaron una serie de ventajas al régimen privado y –en forma paralela– reglas desalentadoras para el régimen público, existía la posibilidad de retornar de uno a otro (reversibilidad), pero ello duró solo hasta mediados de 1996.
Recién en 1998 se habilita nuevamente la posibilidad de retornar del SPP al SNP a partir de causales de nulidad del contrato de afiliación, pero eran tan restrictivas y específicas que no comprendían los supuestos de la mayoría de afiliados.

A inicios de 2007, el TC dicta la STC N° 1776-2004-AA/TC, que establece tres causales para la desafiliación del SPP, que luego son reproducidas (en parte) por la Ley N° 28991 (que omitió la causal de información deficiente), ante lo cual se inicia un conflicto entre el Poder Ejecutivo (que se negaba a regular dicha causal) y el TC (que dictaba día a día cientos de sentencias acogiéndola), que finalizó el 15/05/2009 al ser publicada la STC N° 0014-2007-PI/TC, que declaró la inconstitucionalidad (en parte) de la citada ley, ratificando –entre otros puntos– la validez de la citada causal.

El problema planteado, sin embargo, no es evaluar las causales de desafiliación, sino publicitar la existencia de una restricción oculta en la norma, que al no ser parte del petitorio de la demanda de inconstitucionalidad de la Ley N° 28991, no podía ser revisada por el TC: la 2ª DTF, que impide beneficiarse con la desafiliación a aquellos que –a pesar de estar en los supuestos previstos por la norma– no podrán retornar al SNP por tener derecho a una PM en el SPP, sin importar si el monto de la pensión a percibir en el régimen público pudiese ser mayor.

La pensión minima en la legislación y la jurisprudencia
La Pensión Mínima (PM) en el SPP fue creada el 18/07/1995 (Ley N° 26504), pero recién fue regulada a partir del 01/01/2002 (Ley N° 27617), cercqa de 10 años después de la creación de dicho régimen.
La finalidad era permitir que los afiliados del SPP cuyas cuentas registraran montos insuficientes en su cuenta individual para acceder a una pensión decorosa tuvieran una prestación mínima garantizada.

Los requisitos para acceder a dicho beneficio era: haber nacido antes de 31/12/1945, acreditar un mínimo de 20 años de aportes entre el SNP y el SPP, y haber aportado teniendo como base el valor de la RMV en cada oportunidad de pago. Si en la STC N° 0050-2004-AI/TC, el TC señaló como uno de los elementos que conforman el contenido esencial del derecho fundamental a la pensión el derecho de acceder a dicha prestación (F107), el mismo que en la STC N° 1776-2004-AA/TC se tomó como referente al señalar que formaba parte de dicha potestad la posibilidad de que el afiliado elija el régimen al cual desea pertenecer.

¿Puede la restricción legal prevista por la 2ª DTF de la Ley N° 28991 ser aplicada por encima o preferentemente respecto a los parámetros fijados por el TC en cuanto al derecho a la pensión? En tanto, el F19 de la STC N° 0014-2007-PI/TC indica que la sola invocación a la causal de información deficiente bastaría para obtener la desafiliación (al retrotraer los efectos hasta el momento previo al acto vulneratorio de afiliación indebida al SPP).

SBS debería evitar demandas
La SBS no debería limitarse a la aplicación de la norma cuestionada (2ª DTF), sino que debería verificar, basándose en el Reporte Situacional (RESIT) del SPP y el SNP, si el monto de la pensión que obtendría el afiliado en el régimen público sería mayor que la PM del SPP, y de ser así, debería conceder la desafiliación; de lo contrario estaremos frente a un reclamo que originará en el corto plazo la interposición de cientos de demandas de amparo en contra del Estado para obtener dicho beneficio: el derecho constitucional a la pensión (y el acceso al régimen más favorable) en contra de una restricción legal, a partir de la aplicación del control difuso constitucional.

Colofón
1 El caso de don Jorge fue planteado como un ejemplo hipotético.
2 Lamentablemente, es un caso de la vida real de los cientos que se repiten día a día con miles de afiliados al SPP que buscan su desafiliación por estar convencidos de que percibirán una pensión mayor (y más justa) en el SNP.
3 Sin embargo, se ven atrapados por una restricción legal en mérito a la cual quedan obligados a permanecer eternamente en un sistema previsional en el cual no desean estar, siendo forzados a percibir una pensión menor a la que les correspondería pertenecer.

EL PERUANO (25/08/2010)