Dr. Pedro Miguel Angulo Arana
En el nuevo Código Procesal Penal peruano, los autores del mismo han diferenciado lo que denominan diligencias preliminares como un estadío previo a la denominada investigación preparatoria.
Así es que tenemos que el tiempo de las diligencias preliminares corre, según los casos, a partir de los primeros actos de investigación efectuados por el personal policial luego de recepcionada por ellos una denuncia, o cuando las mismas verificaciones fueran realizadas por la policía ante la orden del fiscal.
También podrían tener inicio dichas diligencias a partir del descubrimiento e intervención policial en delitos flagrantes o desde que encontraran elementos de prueba a partir de pesquisas, intervenciones u otro acto policial.
En todos los casos, la etapa en estudio sólo se extenderá hasta que el fiscal, mediante un acto disponga la formalización de la investigación preparatoria. Alternativamente, como una posibilidad, podría ser que terminadas estas diligencias el fiscal se encuentre en condiciones de presentar su acusación.
Esto último quiere decir que rápidamente, con la sola actuación policial regular, se podrían tener armados casos, listos para judicializar, sólo a partir de diligencias preliminares, lo cual explica la necesidad de su estudio.
Ahora bien, nuestros legisladores, aparecen tratando el tema de las diligencias preliminares, centralmente, en el artículo 330º.
CONCEPTO
Las “diligencias preliminares” comprenden tanto a un lapso temporal inicial y muy corto de la investigación del delito como a un conjunto de diversas actuaciones, algunas pensadas y planificadas y otras circunstanciales, previas a la apertura formal de investigación, mediante las cuales se confirmará o descartará la existencia del ilícito.
La novísima configuración lleva el mensaje de que no se ha querido crear una etapa formal ni sub etapa especial previa a la investigación preparatoria, sino que se identifica apenas una situación o lapso temporal en el cual se acumularán elementos mínimos de juicio para determinar la existencia del ilícito penal.
La norma describe (artículo 330º inciso 2) un conjunto de finalidades que, por cierto, resultan ambiciosas para lo que querrían ser simples verificaciones y que sólo las consideramos compatibles con determinados casos delictivos (hechos de sangre) o actuaciones policiales (delitos flagrantes) y la determinación temprana de escenas del delito.
Se indica asimismo que, en el informe policial, respecto las actividades policiales, se adjuntarán las actas levantadas, las manifestaciones recibidas, las pericias realizadas y todo aquello que se considere indispensable para el debido esclarecimiento de la imputación. También se adjuntará lo relativo a las comprobaciones domiciliarias y de los datos personales de los imputados.
Esto se explica dado el interés inmediato, luego de la noticia del ilícito, en recoger o proteger todo aquello que sea útil para delimitarle, impedir nuevas consecuencias así como la fuga de sus autores o identificar claramente a estos últimos. Si consideramos que esto es muy importante se advertirá la necesidad de que la policía accione de inmediato, inclusive antes de avisar al fiscal, puesto que sí se conoce que este último, de todos modos, demorará en llegar, una equis cantidad de tiempo dedicada a hacer dicho contacto, si otros policías no pueden acudir al lugar del hecho, representaría la pérdida de un tiempo precioso, a partir del cual, podría perderse información relevante sobre el hecho.
III. CARÁCTER CONTINGENTE DE LAS DILIGENCIAS PRELIMINARES
Debemos destacar, en todo caso, que las diligencias preliminares no constituyen una etapa diferenciada de la investigación, que debería cumplirse de modo fatal, si no un posible momento inicial de la misma, que de ocurrir presenta notables y naturales características. Por cierto que, además, podemos afirmar que cuando se da, no acontece de modo superfluo sino que satisface necesidades concretas.
Lo dicho quiere decir que, podría ser que no exista necesidad fáctica de que se efectúen diligencias preliminares, y no significará ninguna irregularidad el que aquellas no se efectúen y se aperture, formalmente, la investigación preparatoria contra alguna persona. Esto precisamente aparece indicado en el artículo 336º, donde se refiere que de la sola denuncia podrían aparecer los requisitos mínimos que justificarían ello.
Y recalcamos esto por entender que la denuncia registraría sólo el dicho del denunciante (quizá con recaudos), sin ejercicio persecutorio alguno, y nos parece ciertamente el caso más radical que pensamos que excepcionalmente si podría ocurrir.
De lo dicho se desprende que las diligencias preliminares sólo se realizarán si aparece la necesidad razonable de las mismas, puesto que el nuevo modelo se preocupa porque no se pierda el tiempo inútilmente. Por otro lado, es fundamentalmente en la investigación formal donde hay espacio para el descargo.
IV. DILIGENCIAS PRELIMINARES COMO CONSTATACIÓN
Resulta evidente, conforme a la doctrina y a la casuística, la necesidad de efectuar algunas acciones elementales para verificar la realidad de la notitia criminis, cuando ella no es clara ni evidente o si existen dudas. A lo dicho podrían agregarse los casos en que la constatación asume algún grado de dificultad, tal como la noticia de que en “el monte” (zonas de sierra y selva) o en cerro se encuentra un cadáver.
Así como puede ocurrir una noticia, tal como la referida, que obliga a acudir al fiscal, desde un primer momento, pueden presentarse noticias poco creíbles o hasta sospechosas de malicia que obligan a realizar constataciones sensoriales, en principio. Precisamente el artículo 329º, inciso 1º, se refiere a una situación bastante indeterminada que puede ocurrir: “cuando tenga conocimiento de la sospecha de la comisión de un hecho que reviste los caracteres de delito”.
Los denunciantes, conforme a su condición cultural y educativa, estado sicológico, según el suceso, y la forma en que estén implicados en el mismo, edad y condiciones mentales, por decir algunos ejemplos, podrían suscitar mayor o menor credibilidad y requerir corroboraciones prácticas. Por ello es que en todas las legislaciones siempre se ha determinado una etapa previa a la investigación formal del delito (generalmente jurisdiccional) en que se verifica la denuncia.
Así es que, en las legislaciones comparadas, aparecen como actuaciones elementales: la encuesta, el sumario, la investigación preliminar, la averiguación previa, el preproceso, la fase de indagación, el procedimiento preparatorio y gobernativo, la indagación preliminar, la investigación prejurisdiccional, la instrucción administrativa, la prevención policial, la investigación policial o la instrucción policial.
Todas las mencionadas instituyen un momento anterior a la investigación formal del delito, sea en sede judicial o fiscal, en que la policía se cerciora de la existencia material de lo denunciado, ofreciendo una noticia cierta del hecho.
V. EL ROL DE LA POLICÍA
A nuestro entender, el rol de la policía en las diligencias preliminares resulta fundamental, pues será su personal el que de modo natural desarrollará tales actividades y sólo, excepcionalmente, podrá efectuar un acompañamiento director el mismo fiscal, lo que bien podría suceder si la denuncia le llegara primero y aquél requiriera, por alguna razón, verificar personalmente la realidad del ilícito.
Lo natural, decimos, es que la policía tome iniciativa en realizar las diligencias preliminares conforme el mandato constitucional del artículo 166º, que le encarga garantizar, mantener y restablecer el orden interno así como brindar protección y ayuda a los ciudadanos, y prevenir y combatir la delincuencia, ofreciendo seguridad al patrimonio público y privado.
Todo el género de las funciones encomendadas, ciertamente obliga a una labor policial muy próxima a los ciudadanos, tal como generalmente se realiza; actividades de prevención, patrullaje permanente y presencia constante muy difundida que posibilita a que la policía actúe durante la flagrancia delictiva o sea la primera institución que recibe las denuncias, debiendo actuar de inmediato persecutoriamente.
El legislador ha sido consciente de ello y, por eso, mismo encomienda acciones a la policía, respecto el descubrimiento del delito, que no son tareas del Ministerio Público. Así, en el artículo 67º, inciso 1º, se indica que la policía “debe, inclusive por propia iniciativa, tomar conocimiento de los delitos…” y “… realizar las diligencias de urgencia e imprescindibles”. En el mismo sentido y para razonables efectos de averiguación, es que se faculta a la policía “sin necesidad de orden del fiscal o del juez” a requerir la identificación de cualquier persona (artículo 205º, inciso 1º).
Por la misma razón, de modo apremiante, podrá efectuar registros de la vestimenta, equipaje o vehículos (art. 205º, inciso 3º). Diversas actuaciones, también para la identificación y averiguación de antecedentes (art. 205º, inciso 4º). De igual modo, dando cuenta al fiscal, efectuará diversos controles (artículo 206º) o podrá efectuar pesquisas (artículo 208º) así como retenciones (artículo 209º) y registro de personas (artículo 210º).
Puede entenderse de modo evidente que luego de las actuaciones referidas, muy posiblemente podría ocurrir el descubrimiento de vestigios del ilícito y/o vínculos de autoría, por lo cual deberán inmediatamente, por cuenta de la policía, efectuarse diversas diligencias preliminares o de las consideradas atribuciones de la policía (artículo 68º) que erradamente se indica podrá realizar “bajo la conducción del fiscal”.
Lo cierto es que la normatividad y las masivas demandas sociales deberían adecuarse a la naturaleza de las cosas y lo que siempre será neta actuación policial no debería sufrir cortapisas o escamoteos. Otra cosa es generar controles, supervigilancia paralela a las actuaciones, reglamentos que registren diversas exigencias etc. para ofrecer limitaciones, y garantías, en pro de los ciudadanos.
De otro modo, se producirán normas irrazonables, impropias para conseguir los objetivos de eficiencia y eficacia que se persiguen, que resultarán contraproducentes por enfrentar, indebidamente, el funcionamiento de las instituciones con las posibilidades reales de actuación y que obligarán a que se incumplan o se genere indeseable impunidad.
VI. EL ROL DEL MINISTERIO PÚBLICO
La norma se pone en el caso que deberíamos considerarlo excepcional (materialmente), de que sea el fiscal quien primero accede a la noticia del delito y expresa que aquel iniciará las diligencias preliminares de oficio. Dichas diligencias las podrá desarrollar por sí mismo o podrá requerir la intervención de la policía (artículo 329º y 330º inciso 1).
En el primer caso, de considerarlo necesario, podrá constituirse inmediatamente en el lugar de los hechos con el personal y medios especializados necesarios y efectuar un examen con la finalidad de establecer la realidad de los hechos y, en su caso, impedir que el delito produzca consecuencias ulteriores y que se altere la escena donde ocurrió el mismo o donde se sospecha que ocurrió.
A nuestro entender, este artículo pretende orientar a que el fiscal asuma su rol director de la investigación del delito y, en tal sentido, puede ser útil que, según los casos, acceda a la escena del delito para el efecto de actuar rápidamente y quizá accionar la prueba anticipada. Lo que consideramos excesivo es que se vaya a confundir el rol del policía con el del fiscal.
En realidad, el fiscal puede tener varias opciones al recibir la comunicación presunta de un hecho ilícito, conforme a la situación en que provenga la información.
A) Noticia elemental del delito:
Es aquella que proviene de una parte denunciante, sea el agraviado mismo o de sus familiares o de un tercero que refiere únicamente la información. También podría venir de un “dato” o “decir” que corre como especulación en el grupo social o noticia periodística.
Considerándose relevante o de interés tal información, el fiscal podría por sí mismo o encargando el accionar a la policía nacional, verificar la realidad de la información y efectuar un recojo elemental de material probatorio (si aquel estuviera disponible).
Sólo después de estas verificaciones, que harían el contenido de las “diligencias preliminares” estaría el fiscal en condición de calificar el hecho.
B) Noticia cierta de presunto ilícito
Una noticia cierta de la comisión del ilícito podrá provenir de tres fuentes:
B.1) otra autoridad formal
B.2) de la policía nacional
B.3) de su propia institución
La noticia cierta es no sólo la información (como dato) del presunto hecho ilícito, sino que se adiciona información, datos, elementos de prueba, testimonios y actuaciones que pueden constituir prueba pre constituida y que alcanzan conocimiento sobre un hecho ilícito con corroboración elemental.
En este caso el fiscal, en función de los elementos que se le alcanzan, podría estar en condiciones de calificar el material puesto en su despacho. Los casos que pueden darse son:
B.1) Otra autoridad formal
Una noticia con información adicional relevante de la comisión de un ilícito podría provenir de entidades como la Contraloría General de la República, el Indecopi, la Sunat, el órgano de Control de la Magistratura, la Fiscalía Suprema de Control Interno, las Comisiones de Investigación del Congreso, que son entidades especializadas e investigan presuntos ilícitos.
Si bien tales investigaciones no devienen a sustituir la calificación de los hechos y de los elementos probatorios que debería hacer el fiscal, ciertamente otorgan base y credibilidad para que el fiscal esté en condiciones de calificar los hechos.
También sucede los mismo cuando un juez, en el conocimiento de una causa, encuentra hechos que resultarían calificados en una norma penal como ilícitos. Por ende, deriva copias para ponerlas en conocimiento del fiscal.
B.2) La policía nacional
De una lectura razonada del NCPP se entiende que la policía esta obligada a poner en conocimiento la noticia cierta del delito y no la noticia elemental del mismo.
A nuestro entender, si la policía nacional pusiera en conocimiento del fiscal cualquier primera noticia de un presunto ilícito, estaría efectuando un desgaste irrazonable de recursos y estaría atiborrando inútilmente los canales de comunicación.
Por ende, consideramos que la policía se encuentra obligada poner en conocimiento del fiscal la noticia cierta de la comisión de ilícitos. Ello quiere decir que la noticia a entregar al fiscal, debe haber sido verificada inicialmente en su veracidad.
Ello se desprende claramente del inciso primero del artículo 331, donde se refiere que la policía pondrá en conocimiento del fiscal la noticia del delito, indicándose que unido a ello referirá: los elementos esenciales del hecho, los elementos inicialmente recogidos y la actividad cumplida así como la documentación con que cuente. Obvio es que los requisitos exigidos no se podrían cumplir si no se hubiera desplegado la verificación inicial y sólo aquella, justifica que se agregue lo solicitado.
De ello desprendemos también que no toda noticia debe requerir verificación, puesto que pueden llegar a la policía, noticia cierta o sumamente creíble de la comisión de ilícitos y, por ende, no requiriendo verificaciones extra, la policía estaría obligada a poner ellas en conocimiento del fiscal.
Por otro lado, las noticias de ilícitos a las que se sumen actos de investigación o prueba preconstituida que sean fruto de intervenciones policiales, pesquisas o delitos flagrantes, se entiende que tales actividades (urgentes e inaplazables) se hayan podido realizar sin conocimiento del fiscal, de forma coherente a como ocurrió la acción policial.
Entendemos que el fiscal, en tales casos, estará en condiciones de calificar los hechos y los elementos de prueba recogidos.
B.3) De su propia institución
Puede ocurrir que antes de que las denuncias lleguen al Despacho fiscal, ocurra una calificación previa, sea en la mesa de partes o en una mesa especial de calificación y, por ende, al despacho fiscal llegarían sólo los expedientes relativos a determinados delitos, para ciertas actuaciones previas o para que prospere la denuncia u otra solución, tal como aplicaciones de criterios de oportunidad.
También puede ocurrir que los hechos sean derivados de una fiscalía que conoce ya determinados hechos y que no pudiera investigar otros, por lo que derivaría copias certificadas para que se investigue algún nuevo ilícito.
En estos casos, tenemos que los presuntos hechos ilícitos ya han sido objeto de un conocimiento, análisis y calificación, por lo que el fiscal tiene entre manos, una noticia cierta. Si bien no se elimina la facultad del fiscal de calificar y decidir lo que corresponde, si se requerirá una debida fundamentación para negar la calidad de ilícito penal que otros fiscales parecen aseverar.
B.3.1) Principio de Oportunidad
La posible aplicación discrecional por parte del fiscal del principio de oportunidad, supone una excepción al principio de obligatoriedad del ejercicio de la acción penal. Si bien la norma ahora concede oportunidad al imputado para que solicite la aplicación, de todos modos refiere que el Ministerio Público “podrá abstenerse de ejercitar la acción penal” lo cual importa sujetar a su criterio tal aplicación.
La reparación civil del daño causado constituye requisito a cumplir para la aplicación de la oportunidad, salvo en el caso de la poena naturalis, esto es cuando el agente resulta gravemente afectado por las consecuencias de su actuación ilícita, condicionándose (primer caso) condiciéndose esto a que el ilícito en cuestión sea reprimido con pena privativa de libertad no mayor de 4 años y la pena resulte innecesaria (debido al grave daño).
El primer caso sería aplicable, inclusive, al funcionario público que actuó en el ejercicio de su cargo; pero, en los otros casos no se podrá aplicar a favor de tales. La oportunidad se aplicará a favor de los agentes de ilícitos que no afecten gravemente el interés público y la medida objetiva de ello estará dado porque el extremo mínimo de la pena no supere a los dos años de pena privativa de la libertad (segundo caso).
También se aplicará a los casos en que según las circunstancias del hecho y condiciones del denunciado, el fiscal aprecie que concurran los supuestos atenuantes de los artículos 14º, 15º, 16º, 21º, 22º y 25º del Código penal y se advierte que no exista mayor interés público en la persecución del ilícito. Además un límite normativo es que no se aplicará cuando la sanción conminada para el ilícito de que se trate supere los 4 años de pena privativa de la libertad (tercer caso).
B.3.2) Acuerdos reparatorios
El fiscal aparece obligado por la norma (artículo 2º, inciso 6) a proponer, en los delitos previstos y sancionados en los artículos 122º, 185º, 187º, 189º A primer párrafo, 190, 191, 192, 193, 196, 197, 198, 205 y 215 del Código Penal y en los delitos culposos. Se excluye los mismos casos si hubiera pluralidad importante de víctimas o concurso con otro delito, salvo que en el último caso sea de menor mayor gravedad o afecte vienes jurídicos disponibles .
VII. EL ROL DEL JUEZ DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA
Si bien el mismo nombre del juez de la investigación, específicamente lo deja fuera de las diligencias preliminares, la intervención del mismo igual acontece conforme a ley.
Así tenemos que explícitamente, en el tema del plazo de las diligencias preliminares, la norma refiere que sí el fiscal no acepta la solicitud de alguna de las partes, que sintiéndose afectada solicitara que se dé término a las diligencias preliminares y se dicte la disposición que corresponda, o si él mismo fijara un plazo irrazonable, se podrá acudir al juez de la investigación preparatoria (artículo 334º, inciso 2).
La norma, por igual faculta al agraviado, agente del ilícito o tercero civilmente responsable, Se ha establecido que, a partir del rechazo de la solicitud o del fijamiento del plazo no razonable, se tendrán cinco días para acudir al juez y éste llamará a audiencia para luego de la misma, resolver.
Pablo Talavera[1] destaca que el juez de la investigación preparatoria debe garantizarle al imputado sus derechos durante las diligencias preliminares”, radicando la importancia de tal intervención en que podrá decidir que el Ministerio Público subsane cualquier omisión en que hubiera incurrido o dicte las medidas de corrección o de protección que correspondan (artículo 71º, inciso 4).
Así pues, el juez se convierte, durante la investigación preparatoria, en el último garante de los derechos de defensa del imputado de delito, los cuáles deben hacerse efectivos (artículo 71º) apenas es citado o detenido aquel. Así el derecho a conocer los cargos formulados, la causa de su detención, a ser asistido por un abogado o ser advertido del derecho a abstenerse de declarar, son derechos a ejercitar en el estadío inicial, cuya tutela ejercerá el juez.
Para estos efectos, la norma impone una solución inmediata, que requiere la movilización del juez, pues se menciona que aquel efectuará una previa constatación de los hechos, lo cual importa que se desplazaría a sede policial o fiscal, verificará las actas que se deberán levantar y deberá, también, efectuar una audiencia con intervención de las partes.
Como puede apreciarse, esos casos en que se darán las audiencias en las diligencias preliminares son casos excepcionales en que se manifiesta espacio para la contradicción, situándose el juez como tercero que resolverá.
El doctor Pablo Sánchez anota también que si bien el fiscal es el dueño y responsable de la indagación, cualquier medida cautelar o coercitiva durante la investigación preliminar requerirá el control y decisión judicial[2].
Entendemos que el agraviado también podría recurrir al juez de la investigación preparatoria para conseguir medidas de protección a las cuales tendría derecho por corresponderle los mismos derechos que amparan al imputado (artículo 71º, inciso 4).
Por ende, no puede interpretarse que las medidas de protección acordadas para el agraviado (artículo 247º, inciso 1 y normas siguientes), sólo puedan acordarse a nivel de la investigación preparatoria, como refiere la norma, con desventaja y perjuicio posible del agraviado.
Lo único que impediría empezar a ofrecer la protección al agraviado, tal cual se acuerda al imputado, es que no aparezca claro el hecho ilícito ni la presunta vinculación del autor, puesto que ello impide que pueda prosperar la investigación del delito por no existir razón para el accionar persecutorio.
VIII. EVALUACIÓN INICIAL DEL HECHO
El fiscal que tiene ante sí la noticia cierta del delito, con una corroboración efectuada por autoridad; elementos de prueba entregados por la parte, prueba pre constituida trabajada por la policía nacional y actos de investigación, en general, debe efectuar lo siguiente:
a) Verificar si los hechos que se le alcanzan constituyen delito.
Ello posee el reto de examinar los dichos de las partes materiales y sus testigos, los vestigios materiales en su contexto, tratando de desembarazarse de la primera “verdad” por él conocida. Se tiene que eliminar las exageraciones y apreciaciones subjetivas por la situación de las personas.
b) Determinar el vínculo de presunta autoría
Interesa ver respecto quien es sindicado como autor del hecho sus vínculos concretos y sí son varias personas analizar sus grados de participación y la veracidad de la información que ellos ofrezcan, esto en el entendido que el “partícipe ausente” generalmente carga con toda la responsabilidad. Verificar la individualización y la identificación.
c) Estudiar la posibilidad de que la responsabilidad penal se encuentre extinguida conforme al hecho y tiempo transcurrido.
Ello supone averiguar sobre la prescripción del ejercicio de la acción penal.
d) Verificar si respecto la especie de delito de que se trate existen circunstancias especiales o particulares, conforme a una política criminal general o específica de la institución.
e) Calificar la presencia de confesión sincera, elementos claros de la comisión del ilícito, flagrancias delictiva y otras relevantes.
f) Verificar la alarma social despierta por el hecho ilícito, el daño causado y su inserción dentro de posibles eventos mayores de criminalidad. Analizar la complejidad de la investigación que deberá efectuarse, la existencia de elementos de prueba y sus posibilidades de recojo (viabilidad).
g) Considerar al a víctima y sus necesidades e interés en la represión del ilícito así como su colaboración.
A resultas de la evaluación señalada el fiscal podrá:
1) Poner fin a la investigación
Pablo Sánchez se expresa en los siguientes términos: “si no existen elementos de juicio sobre la existencia del delito, o ha prescrito o no se ha individualizado al imputado dispondrá el archivo de la investigación o denuncia”[3].
En realidad poner fin a la investigación deberá constituirse en una actitud fiscal frecuente cuando no se cuente con elementos suficientes como para prevér la viabilidad de las investigaciones. Corresponde ahora que se asuma una calificación rigurosa y que no se generen actuaciones inútiles.
2) Ampliar la investigación
En el momento que califique los actuados el fiscal, podría encontrar que el hecho es delictuoso y que la posibilidad de ejercitar la acción penal no ha prescrito; sin embargo, podría advertir que falta la identificación del autor o participe, por lo que ordenará la actividad policial para satisfacer tal objeto (artículo 334º, inciso 3).
Se entiende que para cumplir los requisitos que permitan formalizar la investigación debería darse un plazo razonable, conforme a la naturaleza del ilícito de que se trate y a las dificultades para identificar al autor.
3) Plantear soluciones alternativas
La vía de aplicar criterios de oportunidad así como acuerdos reparatorios o producir la aceleración del procedimiento (proceso inmediato o terminación anticipada) constituyen modos de terminar con el conflicto penal o conseguir celeridad en la etapa de investigación.
Los fines loables de conseguir soluciones mas o menos pacíficas, mediante el diálogo y la reparación al agraviado, a la vez que descongestionar la carga procesal o disminuir la judicialización de causas, debe llevar a conocer profundamente estas alternativas.
4) Formalizar la investigación
La formalización de la denuncia devendrá de modo natural y obligatorio “si aparecen indicios que revelen la existencia del delito, se ha individualizado al imputado , la acción no ha prescrito y se han satisfecho los requisitos de procedibilidad”[4].
Entendiendo que las diligencias preliminares de investigación fueron necesarias, sea a través de la policía, cuyos actuados se remiten mediante el informe policial, o en razón de las verificaciones personales que realizó el fiscal, convenciéndose de lo mismo, procederá luego que disponga la formalización y continuación (de ser el caso) de la investigación preparatoria .
Los requisitos de la formalización imponen la necesidad de conocer el nombre completo del imputado, lo que quiere decir que sin conocer aquél no prosperará tal disposición. Igualmente el fiscal está obligado a exponer los hechos, cuya trascendencia, como se sabe, radica en que éstos últimos vinculan necesariamente al ente jurisdiccional.
También se requiere que el fiscal efectúe una tipificación específica. Lo cierto es que el fiscal está sometido al principio de adecuada tipificación de los hechos. Ahora bien, lo cierto es que el juez podrá, en su aumento, tipificar los hechos también conforme a ley, pues se halla sometido al mismo principio, en razón del principio de legalidad.
La norma ha creado una posibilidad excepcional, y ella es que el fiscal, puede consignar tipificaciones alternativas respecto al hecho objeto de investigación, teniendo la obligación de referir los motivos de tal calificación. Esta norma en realidad previo del proyecto Huanchaco, cuyo principal ponente fue el doctor Florencio Mixán.
Para el doctor Mixán, así se solucionaba un problema que, en los casos concretos, se suscita y cuya complejidad no puede atribuirse al desconocimiento del fiscal, siendo tal que algunos vestigios materiales así como testimonios en razón de los cuales se pretende reconstruir el hecho ilícito, resultan confusos, por permitir identificar hasta dos delitos a la vez.
Por ello es que, para evitar dilaciones y conflictos procedimentales en el futuro, el doctor Mixán consideró posible que se investigue por ambos ilícitos, para descartar, posteriormente, uno de ellos y que prospere el que corresponda.
Por otro lado, la norma no obliga a que se conozca el nombre del agraviado y refiere, por ello, que se registrará aquél de ser posible.
IX. OBJETIVOS EN LAS DILIGENCIAS PRELIMINARES
Las diligencias preliminares poseen objetivos concretos que se distinguen de los objetivos de la investigación del delito (investigación preparatoria). La realización de estas, apenas constituirán un esclarecimiento elemental con objetivos modestos y básicos. Si la conformación del hecho y sus vestigios materiales ofrecen mucho mas, ello será simplemente accidental.
De lo que se tratará también, según los casos, es de asegurar tempranamente el hábeas delicti, que puede componerse de hábeas criminis (aquello sobre lo cual recayó la actividad delictiva), hábeas instromentorum (medios usados para cometerlo) y hábeas probatorum (pruebas aptas para acreditar el hecho). Esto último se presentará siempre como un hecho fundamentalmente circunstancial, conforme a la naturaleza del ilícito penal.
A) Comprobación del hecho delictuoso
Cuando se habla de la noticia criminis, en el entendido que no se observa la comisión delictiva (como en la fragancia), se recepciona una referencia de que se ha producido un suceso, un hecho ocurrido en un estadío del pasado, más o menos próximo, que se presume obra de un ser humano y que reviste caracteres de ilícito penal (conducta reprochable y sancionable penalmente).
Por ende, la primera idea que surge es verificar la certitud del hecho denunciado, entendiéndose que, paralelamente, se verá también su relevancia penal. El primer objetivo, entonces, de las diligencias preliminares, es la constatación sensorial de la real producción del hecho, lo cual según los casos, requiere un mínimo de experiencia.
Entendemos que cuando la norma indica que la policía debe poner en conocimiento del Ministerio Público, tan pronto tenga noticia de la comisión de un delito (artículo 331º, inciso1º), se refiere a noticia cierta, esto es la que también se registra en el artículo 336º, inciso 1º, y que puede determinar a que el fiscal disponga la formalización de la investigación preparatoria.
Lo dicho requiere decir que la experiencia policial decantará lo verosímil de lo que no lo es o se efectuará la constatación elemental antes de comunicarse con el fiscal, puesto que es obvio que al Ministerio Público y a cada fiscal concreto, le sería contraproducente recibir informaciones no verificadas que podrían ser noticias falsas, bromas pesadas, confusiones, denuncias maliciosas, etc…, que congestionarían los medios de comunicación sin ninguna ganancia concreta.
B) Aseguramiento de materiales
Un segundo objetivo de las actuaciones preliminares es, ya en el lugar del hecho, verificar la existencia de residuos o vestigios materiales del hecho ilícito de modo que, según los casos, se les resguarde, proteja, aisle o recoja (iniciando la cadena de custodia) para efectos de utilizarles posteriormente para demostrar el hecho, descubrir los vínculos con el actor y estudiarles para verificar su calidad probatoria.
El detalle de las acciones que de inmediato debería efectuar la policía, aparece en el artículo 68º del Código, apreciándose que, según los objetos de que se trate, y cuya naturaleza podría alterarse o sufrir grave deterioro que la invalidaría, para efectos persecutorios o probatorios, la policía estará obligada a asegurarles del modo más conveniente.
Si este aseguramiento, está conceptuado como diligencias preliminares, y también como actos urgentes o inaplazables, ello mismo significa reconocer su calidad de actuaciones policiales urgentes que deben efectuarse inmediatamente y evitar perder elementos materiales imprescindibles, útiles para orientar la persecución. Las posibilidades de efectuar bien todo esto, va de la mano con la actuación de policías especializados en criminalística.
C) Individualización del involucrado
Otra tarea que se encarga a las diligencias preliminares policiales es elementalmente obtener la individualización del agente del ilícito y esto ciertamente será mas o menos fácil, según el hecho. Aparecerá fácil en ciertos casos, como cuando se cuenta con videos: en un banco, en un casino o tienda comercial o ante el cajero automático o ciertas empresas o negocios, fácilmente podría haberse individualizado al asaltante.
Individualizar quiere decir que se registra la imagen del agente con sus características fisonómicas de modo que se le reconoce y se sabe que el autor es él y no otra persona, aunque se ignore su nombre y generales de ley, que es el paso próximo, o sea la identificación y que se corresponde con las investigaciones preparatorias.
El objetivo de individualizar también se podrá cumplir con algunas declaraciones de testigos, puesto que con preguntas pertinentes, podría llegar a obtenerse un material valioso, tal como cuando se pregunta por alguna marca o seña en el rostro o cuerpo característica de esa persona, tal cual una herida notable, cicatriz, lunar, malformación, modo de hablar, defectos físicos diversos, etc.
La persona estará individualizada en tanto de los testimonios aparezca la corroboración de una seña, elemento particular que coincida en los testimonios. A partir de ellos se podrá diferenciar a otras personas.
X. EL INFORME POLICIAL
Apenas efectuadas las diligencias preliminares, la policía se encuentra obligada a presentar una comunicación que debe efectuarse por la vía más rápida; pero, que formalmente debe efectuarse también por escrito (artículo 331º, inciso 1).
La norma indica además que “la policía, en todos los casos en que intervenga elevará al fiscal un informe policial” (artículo 332º, inciso 1). Se entiende entonces que, la policía, siempre que las circunstancias y las normas lo ameriten, deberá remitir un informe, que deberá ser calificado por el fiscal.
Cuando la norma se refiere a “todos los casos en que intervenga” se entiende que se refiere a noticias críminis relevantes puestas en su conocimiento que determinan acciones policiales persecutorias y particularmente investigativas del ilícito. De ello se desprende que podrá haber diversos informes policiales según los avances efectuados y los requerimientos que se hagan.
Así es que consideramos que habrán informes iniciales, (a nivel de la investigación preliminar) otros que pueden verse como provisionales y los informes finales, aunque podrían efectuarse también los ampliatorios (luego de los finales); por ello, estamos de acuerdo en que: “Las investigaciones incluyen la tarea de obtener y evaluar la información, no importa el tipo o propósito final de las mismas”[5].
Ahora bien, la labor policial de investigación que se reflejará en el informe tiene tres objetivos fundamentales:
1) Probar o, en su caso, desvirtuar, la veracidad de las circunstancias conocidas por medio de la notitia criminis.
2) Probar o, en su caso, desvirtuar, la materialidad de la infracción penal (ocurrencia fáctica y encuadre legal).
3) Probar o, en su caso, desvirtuar, la culpabilidad de determinadas personas[6].
A) Informe Inicial
La norma se refiere a una comunicación inicial que debe efectuar la policía al Ministerio Público, respecto el ilícito penal que conozca y, por cierto, bastaría que se efectuara verbalmente o de cualquier modo, si no fuera porque se exige que ello se realice también por escrito (artículo 331º, inciso 1º).
Ahora bien, no es solamente que se requiere el documento escrito si no que la norma indica, también, el contenido mínimo de aquella primera comunicación: elementos esenciales del hecho, elementos recogidos, actividad cumplida y los documentos (se entiende actos policiales y recaudos) que pudieran existir; sin embargo, resulta claro que este informe tendrá como base las horas iniciales de investigación.
La obligación inicial de presentar este informe, con los requisitos exigidos, es precisamente lo que nos refuerza en comprender que la noticia criminis que debe entregar la policía al fiscal, no es solamente la información que llegue a oídos de la policía, si no una información con un mínimo de labor policial funcional desarrollada, esto es una noticia cierta de la comisión de un ilícito penal.
B) Informe Avanzado
Se entiende que un informe de este tipo se encuentra a medio camino, luego de un informe inicial (mayor contenido y menos que un informe final). Un informe de este tipo contendría básicamente las investigaciones desarrolladas con posterioridad al informe inicial (artículo 331º, inciso 2) y puede pertenecer al plazo final de las investigaciones preliminares.
Típicamente, un informe de este tipo, contendrá las diligencias y los resultados de pericias que requieran mayor tiempo y elaboración (artículo 68º) y las declaraciones de las personas citadas, lo cual se hará (intentos) hasta por tres veces (artículo 331º, inciso 3).
También se registrarían las acciones y diligencias efectuadas ya bajo la orientación del fiscal, lo que raramente ocurriría en el primer informe (inicial). Por ende, también podrían efectuarse solicitudes policiales de participación fiscal y/o judicial (prueba anticipada), de otras diligencias o de fijación de un plazo mayor a 20 días para efectuar mayores investigaciones consideradas indispensables.
Se entiende que los informes iniciales, y con mayor razón los avanzados, pueden servir para formalizar el inicio de la investigación preparatoria (artículo 336º, inciso 1).
C) Contenido del Informe Policial
En la función policial de investigación del delito, el informe es la labor final del investigador[7]. Se trata de un documento técnico donde se resume las actividades de investigación efectuadas y se ofrece un análisis de lo conseguido, para la calificación de la autoridad que corresponda.
El obtener información y evacuar un informe constituye el objeto de la actividad de investigación efectuada por la policía. Por ello se dice: “en el trabajo de investigación policíaca la mejor labor puede resultar inútil si no se redacta oportunamente un informe adecuado y si no se puede hacer llegar a quienes corresponda[8].
La ley indica el contenido que debe tener el informe policial al requerir lo siguiente: los antecedentes que motivaron la intervención, la relación de las diligencias efectuadas y el análisis de los hechos investigados (Artículo 332, inciso 2). La norma expresa una prohibición y tal es que la policía no debe calificar jurídicamente los hechos ni tampoco deberá imputar responsabilidades.
C.1 Antecedentes
En la parte de antecedentes deberá referirse cómo se accedió a la información que determinó la actuación policial inicial, por lo que deberá resumirse la denuncia del ilícito, en cuanto lo relevante, o indicarse cómo se accedió a la información: rumor, dato o delación, acciones de inteligencia, flagrancia etc,. Resultará importante referir los nombres de los denunciantes, sí los hubiese, para reforzar la regularidad de las actuaciones.
C.2 Diligencias
La relación de diligencias efectuadas debe ser completa y coherente, quizá de modo cronológico, pues orientará convenientemente a quien deba leerla para reconstituir mentalmente lo acontecido. Asimismo, en cada caso debe destacarse el cumplimiento de los requisitos formales o las prevenciones tomadas para dar veracidad y legitimidad a los actuados.
C.3 Análisis
El análisis respecto los hechos investigados es una avaluación que debe efectuarse teniendo como límites, el evitar la calificación jurídica y la imputación al presunto autor.
Ahora bien, un análisis es el examen que se realiza sobre una realidad susceptible de estudio intelectual. Y, en el caso tratado, lo que se buscará es discriminar respecto la confiabilidad de los vestigios o testimonios que permitirían la reconstrucción del acontecimiento, cuya característica es su ilicitud (razón que motiva la labor realizada).
La norma no indica que el policía no debe pensar ni considerar que el hecho respecto el cual despliega su actividad sea delictuoso. Por el contrario, sólo tal consideración objetiva, basada en la realidad y constatada por él, legitima su actuación inicial. Lo que sucede no es que no deba dar y tener por cierto ello, sino que debe tener sumo cuidado de no referirlo en el documento que emita finalmente para el fiscal, de modo que aquel no queda tipificado o subsumido en alguna norma penal específica.
Lo que la norma requiere son simples constataciones de los hechos registradas en actas, de modo pormenorizado y ciertamente encaminadas a verificar la realización del hecho y tendiente, también, a individualizar a su presunto autor.
Sin embargo, respecto al último tema, no se quiere que el policía atribuya responsabilidad presunta. El señalamiento, deberá surgir y hacerse claro, en todo caso, a partir de las actuaciones o diligencias policiales; pero en ningún caso deberá quedar ello explícitamente referido, como opinión de la policía. Esto es que tal conclusión debe aparecer como resultado de la apreciación objetiva de las actuaciones.
En realidad existe jurisprudencia en que se da por sentado que la calificación jurídica de los hechos no es competencia de la policía[9], por lo cual se advierte que si bien hoy se realiza, ello mismo constituye una práctica sin ningún respaldo legal.
Ahora bien, las actuaciones persecutorias, tanto de la policía como del fiscal, se realizan en verdad bajo una presunción de culpabilidad muy real y concreta que se desprende de la denuncia, de los elementos corroborantes de la misma e indicios concretos. Solamente la aparición de tales indicios, justifican el accionar policial y fiscal, en cuanto entidades persecutoras del delito.
Sin embargo, tal realidad se debe atemperar, también en la práctica, bajo los hechos que deben ser bien tenidos en claro: primero: al indiciado o denunciado, se le debe un trato respetuoso de todos sus derechos fundamentales y hacia la sociedad, no se le podrá presentar como culpable.
Por otro lado, no se le debe ni decir ni hacer sentir que a él le corresponde demostrar su inocencia, pues ello no sería sino algo torcido que no se corresponde con el espíritu ni el sentido de nuestro derecho. La responsabilidad penal del investigado, en todo caso deberá emerger del trabajo policial y fiscal, siendo neta tarea de los órganos persecutorios corroborar las incriminaciones y no pretender que el trabajo lo agilice el imputado, previa presión.
Particular mensaje del nuevo modelo es que la confesión del inculpado no es la reina de las pruebas, si no que la responsabilidad sobre el hecho, debe ser demostrada, por la labor persecutoria.
D) Forma
Nos referimos al arreglo material y la presentación del informe, de tal modo que sea fácilmente legible. Debe tener una correcta división en párrafos, márgenes parejos, uso oportuno de mayúsculas y subrayados. Se deben mencionar los anexos y exhibir limpieza y pulcritud.
Todo lo dicho, evidentemente, caracterizará a un buen trabajo, no sólo en el fondo, si no también en la forma.
XI DIFERENCIAS ENTRE DILIGENCIAS PRELIMINARES E INVESTIGACIÓN PREPARATORIA
A) Las diligencias preliminares se presentan históricamente y de modo natural como actuaciones oficiosas de la policía y, excepcionalmente, pudieran constituir acciones del Ministerio Público con un carácter pre-procesal penal. La investigación preparatoria constituye siempre el estadío inicial formal del proceso penal, bajo disposición y necesaria conducción fiscal.
B) Las diligencias preliminares tienen como finalidad básica y fundamental constatar mediante la percepción de los sentidos si han tenido lugar o no los hechos materia de conocimiento, así como su delictuosidad. La investigación preparatoria tiene como finalidad reunir elementos de convicción (actos de investigación) en relación a una conducta incriminada.
C) A resultas de las diligencias preliminares podrá calificar el fiscal los actuados y podrá disponer la formalización de la investigación preparatoria, mientras que a resultas de la investigación preparatoria el fiscal podrá decidir si tiene un caso y si presenta la acusación fiscal.
D) Las diligencias preliminares constituyen indagaciones respecto a los hechos materia de conocimiento y pretenderán individualizar al presunto autor de aquel; mientras que la investigación preparatoria se orienta a la responsabilidad e identificación del presunto autor.
E) Las diligencias preliminares, en tanto ejercicio de descarte del hecho presuntamente delictuoso o no, no se constituye necesariamente por actos de investigación en sí mismos. La investigación preparatoria, en cambio se constituye por una suma de actos de investigación que tienen como objeto responder a preguntas sustanciales sobre la comisión del ilícito.
F) A nivel de las diligencias preliminares el accionar debe ser rápido y, como bien puede advertirse, elemental en relación a verificar la producción del hecho con características de delito, por ello es que estructuralmente no ofrece espacio para el descargo; la investigación preliminar, por el contrario, se estructura previamente para indagar también los elementos de descargo (Artículo IV, inciso 2), en lo cual se advierte espacio para la contradicción, en favor de la defensa.
G) El accionar policial en las diligencias preliminares aparece determinado por la urgencia, dado el peligro que puede significar la demora en tal situación. Sólo de presentarse una situación propicia se tratará de asegurar los elementos materiales de la comisión delictiva y a las personas involucradas en su comisión (Artículo 330, inciso 2), así como de impedir que el delito produzca consecuencias ulteriores (Artículo 330, inciso 3). Aquí funciona el principio de inmediatez. La investigación preparatoria constituye una actividad que no se fundamenta sobre la urgencia y la inmediatez, si no en la rigurosidad de las actuaciones, existiendo mayor tiempo para su desarrollo, y sus finalidades se corresponden con tal tiempo.
H) El plazo natural de las diligencias preliminares es de 20 días, aunque en casos complejos el fiscal podrá ampliar su plazo (Artículo 334, inciso 2); la investigación preparatoria se extenderá por un plazo natural de 120 días naturales (Artículo 342, inciso 1), que también podrá ser ampliado cuando lo amerite.
I) Las investigaciones efectuadas en el lapso de tiempo determinado para las diligencias preliminares, en el caso de que no tengan fruto positivo, podrán ser archivadas por el fiscal, sin intervención ni control judicial (artículo 334º, inciso 1). En el caso de la investigación preparatoria, el archivo de ésta requiere necesariamente la intervención judicial (artículo 339º, inciso 2).
J) La realización de las diligencias preliminares, aún cuando fueran actuaciones fiscales, no suspenden el curso de la prescripción de la acción penal. A partir de la disposición de formalización de la investigación preparatoria se suspende el curso de la prescripción de la acción penal.
XI. EL PLAZO DE LA INVESTIGACIÓN PRELIMINAR
La norma ha establecido que el plazo de la investigación preliminar es de 20 días (artículo 334º, inciso 2); pero, seguidamente, se dice: “salvo que se produzca la detención de una persona”, lo cual nos remite a 24 horas para entregar el informe policial, salvo en los casos excepcionales que se conceden hasta 15 días.
Además se refiere que el fiscal podrá fijar un plazo distinto, conforme a las características, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación, dejándose en libertad al fiscal, para la dación del plazo. En todo caso, el límite será la razonabilidad del mismo, defendible en una posible fundamentación.
Quizá sea una desventaja el plazo de los 20 días, que constituye una medida, respecto el modelo chileno, en que la investigación preliminar no tiene plazo predeterminado para concluir[10]. Los autores expresan que en compensación, tal investigación unilateral y reservada, no puede afectar los derechos constitucionales y legales de las personas ni adoptar medidas que los vulneren. Para realizar tales diligencias deberán formalizar la investigación.
Para Pablo Sánchez, sostiene que la idea que persigue el plazo es que “se proceda de inmediato a la recepción de declaraciones, práctica de pericias, pesquisas policiales y demás diligencias complementaras en dicho plazo”[11] que se computa desde el momento en que el fiscal da inicio a la investigación preliminar.
Respecto el tema del control del plazo de la investigación preparatoria por parte del juez, compartimos el criterio expresado por el doctor Pablo Sánchez, quien sostiene que se pudo delegar tal control al Fiscal Superior competente, “como sucede cuando se impugna el archivo de la denuncia, además, no sólo se afecta la autonomía de la investigación en esta fase sino que también se involucra al juez en una tarea que por su naturaleza aún no le corresponde”[12].
[1] Talavera Elguera, Pablo; Comentarios al nuevo Código Procesal Penal, Ed. Grijley, Lima, Perú, 2004, P. 25.
[2] Sánchez V., Ob. Cit. P. 45.
[3] Sánchez Velarde, Pablo; Introducción al nuevo proceso penal, Idemsa, Lima, Perú, 2005, P. 55.
[4] Idem. P. 55.
[5] Vanderbosch, Charles G., Investigación de delitos, Editorial Limusa - Wiley, S.A., México, 1971, P. 14.
[6] Canosa, Victor M. y Roberto E. Rubio; Manual para el instructor judicial y el investigador criminal, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, Argentina, P.33.
[7] Dienstein, Ob. Cit., P. 159.
[8] IDEM.
[9] Changaray, ob. cit, P. 36
[10] Chahuan Sarrás, Sabas; Manual del Nuevo Procedimiento Penal, Ed. Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2002, P. 185.
[11] Sánchez, Ob. Cit., P. 53.
[12] Idem, ob. Cit. P. 54 y 55
Así es que tenemos que el tiempo de las diligencias preliminares corre, según los casos, a partir de los primeros actos de investigación efectuados por el personal policial luego de recepcionada por ellos una denuncia, o cuando las mismas verificaciones fueran realizadas por la policía ante la orden del fiscal.
También podrían tener inicio dichas diligencias a partir del descubrimiento e intervención policial en delitos flagrantes o desde que encontraran elementos de prueba a partir de pesquisas, intervenciones u otro acto policial.
En todos los casos, la etapa en estudio sólo se extenderá hasta que el fiscal, mediante un acto disponga la formalización de la investigación preparatoria. Alternativamente, como una posibilidad, podría ser que terminadas estas diligencias el fiscal se encuentre en condiciones de presentar su acusación.
Esto último quiere decir que rápidamente, con la sola actuación policial regular, se podrían tener armados casos, listos para judicializar, sólo a partir de diligencias preliminares, lo cual explica la necesidad de su estudio.
Ahora bien, nuestros legisladores, aparecen tratando el tema de las diligencias preliminares, centralmente, en el artículo 330º.
CONCEPTO
Las “diligencias preliminares” comprenden tanto a un lapso temporal inicial y muy corto de la investigación del delito como a un conjunto de diversas actuaciones, algunas pensadas y planificadas y otras circunstanciales, previas a la apertura formal de investigación, mediante las cuales se confirmará o descartará la existencia del ilícito.
La novísima configuración lleva el mensaje de que no se ha querido crear una etapa formal ni sub etapa especial previa a la investigación preparatoria, sino que se identifica apenas una situación o lapso temporal en el cual se acumularán elementos mínimos de juicio para determinar la existencia del ilícito penal.
La norma describe (artículo 330º inciso 2) un conjunto de finalidades que, por cierto, resultan ambiciosas para lo que querrían ser simples verificaciones y que sólo las consideramos compatibles con determinados casos delictivos (hechos de sangre) o actuaciones policiales (delitos flagrantes) y la determinación temprana de escenas del delito.
Se indica asimismo que, en el informe policial, respecto las actividades policiales, se adjuntarán las actas levantadas, las manifestaciones recibidas, las pericias realizadas y todo aquello que se considere indispensable para el debido esclarecimiento de la imputación. También se adjuntará lo relativo a las comprobaciones domiciliarias y de los datos personales de los imputados.
Esto se explica dado el interés inmediato, luego de la noticia del ilícito, en recoger o proteger todo aquello que sea útil para delimitarle, impedir nuevas consecuencias así como la fuga de sus autores o identificar claramente a estos últimos. Si consideramos que esto es muy importante se advertirá la necesidad de que la policía accione de inmediato, inclusive antes de avisar al fiscal, puesto que sí se conoce que este último, de todos modos, demorará en llegar, una equis cantidad de tiempo dedicada a hacer dicho contacto, si otros policías no pueden acudir al lugar del hecho, representaría la pérdida de un tiempo precioso, a partir del cual, podría perderse información relevante sobre el hecho.
III. CARÁCTER CONTINGENTE DE LAS DILIGENCIAS PRELIMINARES
Debemos destacar, en todo caso, que las diligencias preliminares no constituyen una etapa diferenciada de la investigación, que debería cumplirse de modo fatal, si no un posible momento inicial de la misma, que de ocurrir presenta notables y naturales características. Por cierto que, además, podemos afirmar que cuando se da, no acontece de modo superfluo sino que satisface necesidades concretas.
Lo dicho quiere decir que, podría ser que no exista necesidad fáctica de que se efectúen diligencias preliminares, y no significará ninguna irregularidad el que aquellas no se efectúen y se aperture, formalmente, la investigación preparatoria contra alguna persona. Esto precisamente aparece indicado en el artículo 336º, donde se refiere que de la sola denuncia podrían aparecer los requisitos mínimos que justificarían ello.
Y recalcamos esto por entender que la denuncia registraría sólo el dicho del denunciante (quizá con recaudos), sin ejercicio persecutorio alguno, y nos parece ciertamente el caso más radical que pensamos que excepcionalmente si podría ocurrir.
De lo dicho se desprende que las diligencias preliminares sólo se realizarán si aparece la necesidad razonable de las mismas, puesto que el nuevo modelo se preocupa porque no se pierda el tiempo inútilmente. Por otro lado, es fundamentalmente en la investigación formal donde hay espacio para el descargo.
IV. DILIGENCIAS PRELIMINARES COMO CONSTATACIÓN
Resulta evidente, conforme a la doctrina y a la casuística, la necesidad de efectuar algunas acciones elementales para verificar la realidad de la notitia criminis, cuando ella no es clara ni evidente o si existen dudas. A lo dicho podrían agregarse los casos en que la constatación asume algún grado de dificultad, tal como la noticia de que en “el monte” (zonas de sierra y selva) o en cerro se encuentra un cadáver.
Así como puede ocurrir una noticia, tal como la referida, que obliga a acudir al fiscal, desde un primer momento, pueden presentarse noticias poco creíbles o hasta sospechosas de malicia que obligan a realizar constataciones sensoriales, en principio. Precisamente el artículo 329º, inciso 1º, se refiere a una situación bastante indeterminada que puede ocurrir: “cuando tenga conocimiento de la sospecha de la comisión de un hecho que reviste los caracteres de delito”.
Los denunciantes, conforme a su condición cultural y educativa, estado sicológico, según el suceso, y la forma en que estén implicados en el mismo, edad y condiciones mentales, por decir algunos ejemplos, podrían suscitar mayor o menor credibilidad y requerir corroboraciones prácticas. Por ello es que en todas las legislaciones siempre se ha determinado una etapa previa a la investigación formal del delito (generalmente jurisdiccional) en que se verifica la denuncia.
Así es que, en las legislaciones comparadas, aparecen como actuaciones elementales: la encuesta, el sumario, la investigación preliminar, la averiguación previa, el preproceso, la fase de indagación, el procedimiento preparatorio y gobernativo, la indagación preliminar, la investigación prejurisdiccional, la instrucción administrativa, la prevención policial, la investigación policial o la instrucción policial.
Todas las mencionadas instituyen un momento anterior a la investigación formal del delito, sea en sede judicial o fiscal, en que la policía se cerciora de la existencia material de lo denunciado, ofreciendo una noticia cierta del hecho.
V. EL ROL DE LA POLICÍA
A nuestro entender, el rol de la policía en las diligencias preliminares resulta fundamental, pues será su personal el que de modo natural desarrollará tales actividades y sólo, excepcionalmente, podrá efectuar un acompañamiento director el mismo fiscal, lo que bien podría suceder si la denuncia le llegara primero y aquél requiriera, por alguna razón, verificar personalmente la realidad del ilícito.
Lo natural, decimos, es que la policía tome iniciativa en realizar las diligencias preliminares conforme el mandato constitucional del artículo 166º, que le encarga garantizar, mantener y restablecer el orden interno así como brindar protección y ayuda a los ciudadanos, y prevenir y combatir la delincuencia, ofreciendo seguridad al patrimonio público y privado.
Todo el género de las funciones encomendadas, ciertamente obliga a una labor policial muy próxima a los ciudadanos, tal como generalmente se realiza; actividades de prevención, patrullaje permanente y presencia constante muy difundida que posibilita a que la policía actúe durante la flagrancia delictiva o sea la primera institución que recibe las denuncias, debiendo actuar de inmediato persecutoriamente.
El legislador ha sido consciente de ello y, por eso, mismo encomienda acciones a la policía, respecto el descubrimiento del delito, que no son tareas del Ministerio Público. Así, en el artículo 67º, inciso 1º, se indica que la policía “debe, inclusive por propia iniciativa, tomar conocimiento de los delitos…” y “… realizar las diligencias de urgencia e imprescindibles”. En el mismo sentido y para razonables efectos de averiguación, es que se faculta a la policía “sin necesidad de orden del fiscal o del juez” a requerir la identificación de cualquier persona (artículo 205º, inciso 1º).
Por la misma razón, de modo apremiante, podrá efectuar registros de la vestimenta, equipaje o vehículos (art. 205º, inciso 3º). Diversas actuaciones, también para la identificación y averiguación de antecedentes (art. 205º, inciso 4º). De igual modo, dando cuenta al fiscal, efectuará diversos controles (artículo 206º) o podrá efectuar pesquisas (artículo 208º) así como retenciones (artículo 209º) y registro de personas (artículo 210º).
Puede entenderse de modo evidente que luego de las actuaciones referidas, muy posiblemente podría ocurrir el descubrimiento de vestigios del ilícito y/o vínculos de autoría, por lo cual deberán inmediatamente, por cuenta de la policía, efectuarse diversas diligencias preliminares o de las consideradas atribuciones de la policía (artículo 68º) que erradamente se indica podrá realizar “bajo la conducción del fiscal”.
Lo cierto es que la normatividad y las masivas demandas sociales deberían adecuarse a la naturaleza de las cosas y lo que siempre será neta actuación policial no debería sufrir cortapisas o escamoteos. Otra cosa es generar controles, supervigilancia paralela a las actuaciones, reglamentos que registren diversas exigencias etc. para ofrecer limitaciones, y garantías, en pro de los ciudadanos.
De otro modo, se producirán normas irrazonables, impropias para conseguir los objetivos de eficiencia y eficacia que se persiguen, que resultarán contraproducentes por enfrentar, indebidamente, el funcionamiento de las instituciones con las posibilidades reales de actuación y que obligarán a que se incumplan o se genere indeseable impunidad.
VI. EL ROL DEL MINISTERIO PÚBLICO
La norma se pone en el caso que deberíamos considerarlo excepcional (materialmente), de que sea el fiscal quien primero accede a la noticia del delito y expresa que aquel iniciará las diligencias preliminares de oficio. Dichas diligencias las podrá desarrollar por sí mismo o podrá requerir la intervención de la policía (artículo 329º y 330º inciso 1).
En el primer caso, de considerarlo necesario, podrá constituirse inmediatamente en el lugar de los hechos con el personal y medios especializados necesarios y efectuar un examen con la finalidad de establecer la realidad de los hechos y, en su caso, impedir que el delito produzca consecuencias ulteriores y que se altere la escena donde ocurrió el mismo o donde se sospecha que ocurrió.
A nuestro entender, este artículo pretende orientar a que el fiscal asuma su rol director de la investigación del delito y, en tal sentido, puede ser útil que, según los casos, acceda a la escena del delito para el efecto de actuar rápidamente y quizá accionar la prueba anticipada. Lo que consideramos excesivo es que se vaya a confundir el rol del policía con el del fiscal.
En realidad, el fiscal puede tener varias opciones al recibir la comunicación presunta de un hecho ilícito, conforme a la situación en que provenga la información.
A) Noticia elemental del delito:
Es aquella que proviene de una parte denunciante, sea el agraviado mismo o de sus familiares o de un tercero que refiere únicamente la información. También podría venir de un “dato” o “decir” que corre como especulación en el grupo social o noticia periodística.
Considerándose relevante o de interés tal información, el fiscal podría por sí mismo o encargando el accionar a la policía nacional, verificar la realidad de la información y efectuar un recojo elemental de material probatorio (si aquel estuviera disponible).
Sólo después de estas verificaciones, que harían el contenido de las “diligencias preliminares” estaría el fiscal en condición de calificar el hecho.
B) Noticia cierta de presunto ilícito
Una noticia cierta de la comisión del ilícito podrá provenir de tres fuentes:
B.1) otra autoridad formal
B.2) de la policía nacional
B.3) de su propia institución
La noticia cierta es no sólo la información (como dato) del presunto hecho ilícito, sino que se adiciona información, datos, elementos de prueba, testimonios y actuaciones que pueden constituir prueba pre constituida y que alcanzan conocimiento sobre un hecho ilícito con corroboración elemental.
En este caso el fiscal, en función de los elementos que se le alcanzan, podría estar en condiciones de calificar el material puesto en su despacho. Los casos que pueden darse son:
B.1) Otra autoridad formal
Una noticia con información adicional relevante de la comisión de un ilícito podría provenir de entidades como la Contraloría General de la República, el Indecopi, la Sunat, el órgano de Control de la Magistratura, la Fiscalía Suprema de Control Interno, las Comisiones de Investigación del Congreso, que son entidades especializadas e investigan presuntos ilícitos.
Si bien tales investigaciones no devienen a sustituir la calificación de los hechos y de los elementos probatorios que debería hacer el fiscal, ciertamente otorgan base y credibilidad para que el fiscal esté en condiciones de calificar los hechos.
También sucede los mismo cuando un juez, en el conocimiento de una causa, encuentra hechos que resultarían calificados en una norma penal como ilícitos. Por ende, deriva copias para ponerlas en conocimiento del fiscal.
B.2) La policía nacional
De una lectura razonada del NCPP se entiende que la policía esta obligada a poner en conocimiento la noticia cierta del delito y no la noticia elemental del mismo.
A nuestro entender, si la policía nacional pusiera en conocimiento del fiscal cualquier primera noticia de un presunto ilícito, estaría efectuando un desgaste irrazonable de recursos y estaría atiborrando inútilmente los canales de comunicación.
Por ende, consideramos que la policía se encuentra obligada poner en conocimiento del fiscal la noticia cierta de la comisión de ilícitos. Ello quiere decir que la noticia a entregar al fiscal, debe haber sido verificada inicialmente en su veracidad.
Ello se desprende claramente del inciso primero del artículo 331, donde se refiere que la policía pondrá en conocimiento del fiscal la noticia del delito, indicándose que unido a ello referirá: los elementos esenciales del hecho, los elementos inicialmente recogidos y la actividad cumplida así como la documentación con que cuente. Obvio es que los requisitos exigidos no se podrían cumplir si no se hubiera desplegado la verificación inicial y sólo aquella, justifica que se agregue lo solicitado.
De ello desprendemos también que no toda noticia debe requerir verificación, puesto que pueden llegar a la policía, noticia cierta o sumamente creíble de la comisión de ilícitos y, por ende, no requiriendo verificaciones extra, la policía estaría obligada a poner ellas en conocimiento del fiscal.
Por otro lado, las noticias de ilícitos a las que se sumen actos de investigación o prueba preconstituida que sean fruto de intervenciones policiales, pesquisas o delitos flagrantes, se entiende que tales actividades (urgentes e inaplazables) se hayan podido realizar sin conocimiento del fiscal, de forma coherente a como ocurrió la acción policial.
Entendemos que el fiscal, en tales casos, estará en condiciones de calificar los hechos y los elementos de prueba recogidos.
B.3) De su propia institución
Puede ocurrir que antes de que las denuncias lleguen al Despacho fiscal, ocurra una calificación previa, sea en la mesa de partes o en una mesa especial de calificación y, por ende, al despacho fiscal llegarían sólo los expedientes relativos a determinados delitos, para ciertas actuaciones previas o para que prospere la denuncia u otra solución, tal como aplicaciones de criterios de oportunidad.
También puede ocurrir que los hechos sean derivados de una fiscalía que conoce ya determinados hechos y que no pudiera investigar otros, por lo que derivaría copias certificadas para que se investigue algún nuevo ilícito.
En estos casos, tenemos que los presuntos hechos ilícitos ya han sido objeto de un conocimiento, análisis y calificación, por lo que el fiscal tiene entre manos, una noticia cierta. Si bien no se elimina la facultad del fiscal de calificar y decidir lo que corresponde, si se requerirá una debida fundamentación para negar la calidad de ilícito penal que otros fiscales parecen aseverar.
B.3.1) Principio de Oportunidad
La posible aplicación discrecional por parte del fiscal del principio de oportunidad, supone una excepción al principio de obligatoriedad del ejercicio de la acción penal. Si bien la norma ahora concede oportunidad al imputado para que solicite la aplicación, de todos modos refiere que el Ministerio Público “podrá abstenerse de ejercitar la acción penal” lo cual importa sujetar a su criterio tal aplicación.
La reparación civil del daño causado constituye requisito a cumplir para la aplicación de la oportunidad, salvo en el caso de la poena naturalis, esto es cuando el agente resulta gravemente afectado por las consecuencias de su actuación ilícita, condicionándose (primer caso) condiciéndose esto a que el ilícito en cuestión sea reprimido con pena privativa de libertad no mayor de 4 años y la pena resulte innecesaria (debido al grave daño).
El primer caso sería aplicable, inclusive, al funcionario público que actuó en el ejercicio de su cargo; pero, en los otros casos no se podrá aplicar a favor de tales. La oportunidad se aplicará a favor de los agentes de ilícitos que no afecten gravemente el interés público y la medida objetiva de ello estará dado porque el extremo mínimo de la pena no supere a los dos años de pena privativa de la libertad (segundo caso).
También se aplicará a los casos en que según las circunstancias del hecho y condiciones del denunciado, el fiscal aprecie que concurran los supuestos atenuantes de los artículos 14º, 15º, 16º, 21º, 22º y 25º del Código penal y se advierte que no exista mayor interés público en la persecución del ilícito. Además un límite normativo es que no se aplicará cuando la sanción conminada para el ilícito de que se trate supere los 4 años de pena privativa de la libertad (tercer caso).
B.3.2) Acuerdos reparatorios
El fiscal aparece obligado por la norma (artículo 2º, inciso 6) a proponer, en los delitos previstos y sancionados en los artículos 122º, 185º, 187º, 189º A primer párrafo, 190, 191, 192, 193, 196, 197, 198, 205 y 215 del Código Penal y en los delitos culposos. Se excluye los mismos casos si hubiera pluralidad importante de víctimas o concurso con otro delito, salvo que en el último caso sea de menor mayor gravedad o afecte vienes jurídicos disponibles .
VII. EL ROL DEL JUEZ DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA
Si bien el mismo nombre del juez de la investigación, específicamente lo deja fuera de las diligencias preliminares, la intervención del mismo igual acontece conforme a ley.
Así tenemos que explícitamente, en el tema del plazo de las diligencias preliminares, la norma refiere que sí el fiscal no acepta la solicitud de alguna de las partes, que sintiéndose afectada solicitara que se dé término a las diligencias preliminares y se dicte la disposición que corresponda, o si él mismo fijara un plazo irrazonable, se podrá acudir al juez de la investigación preparatoria (artículo 334º, inciso 2).
La norma, por igual faculta al agraviado, agente del ilícito o tercero civilmente responsable, Se ha establecido que, a partir del rechazo de la solicitud o del fijamiento del plazo no razonable, se tendrán cinco días para acudir al juez y éste llamará a audiencia para luego de la misma, resolver.
Pablo Talavera[1] destaca que el juez de la investigación preparatoria debe garantizarle al imputado sus derechos durante las diligencias preliminares”, radicando la importancia de tal intervención en que podrá decidir que el Ministerio Público subsane cualquier omisión en que hubiera incurrido o dicte las medidas de corrección o de protección que correspondan (artículo 71º, inciso 4).
Así pues, el juez se convierte, durante la investigación preparatoria, en el último garante de los derechos de defensa del imputado de delito, los cuáles deben hacerse efectivos (artículo 71º) apenas es citado o detenido aquel. Así el derecho a conocer los cargos formulados, la causa de su detención, a ser asistido por un abogado o ser advertido del derecho a abstenerse de declarar, son derechos a ejercitar en el estadío inicial, cuya tutela ejercerá el juez.
Para estos efectos, la norma impone una solución inmediata, que requiere la movilización del juez, pues se menciona que aquel efectuará una previa constatación de los hechos, lo cual importa que se desplazaría a sede policial o fiscal, verificará las actas que se deberán levantar y deberá, también, efectuar una audiencia con intervención de las partes.
Como puede apreciarse, esos casos en que se darán las audiencias en las diligencias preliminares son casos excepcionales en que se manifiesta espacio para la contradicción, situándose el juez como tercero que resolverá.
El doctor Pablo Sánchez anota también que si bien el fiscal es el dueño y responsable de la indagación, cualquier medida cautelar o coercitiva durante la investigación preliminar requerirá el control y decisión judicial[2].
Entendemos que el agraviado también podría recurrir al juez de la investigación preparatoria para conseguir medidas de protección a las cuales tendría derecho por corresponderle los mismos derechos que amparan al imputado (artículo 71º, inciso 4).
Por ende, no puede interpretarse que las medidas de protección acordadas para el agraviado (artículo 247º, inciso 1 y normas siguientes), sólo puedan acordarse a nivel de la investigación preparatoria, como refiere la norma, con desventaja y perjuicio posible del agraviado.
Lo único que impediría empezar a ofrecer la protección al agraviado, tal cual se acuerda al imputado, es que no aparezca claro el hecho ilícito ni la presunta vinculación del autor, puesto que ello impide que pueda prosperar la investigación del delito por no existir razón para el accionar persecutorio.
VIII. EVALUACIÓN INICIAL DEL HECHO
El fiscal que tiene ante sí la noticia cierta del delito, con una corroboración efectuada por autoridad; elementos de prueba entregados por la parte, prueba pre constituida trabajada por la policía nacional y actos de investigación, en general, debe efectuar lo siguiente:
a) Verificar si los hechos que se le alcanzan constituyen delito.
Ello posee el reto de examinar los dichos de las partes materiales y sus testigos, los vestigios materiales en su contexto, tratando de desembarazarse de la primera “verdad” por él conocida. Se tiene que eliminar las exageraciones y apreciaciones subjetivas por la situación de las personas.
b) Determinar el vínculo de presunta autoría
Interesa ver respecto quien es sindicado como autor del hecho sus vínculos concretos y sí son varias personas analizar sus grados de participación y la veracidad de la información que ellos ofrezcan, esto en el entendido que el “partícipe ausente” generalmente carga con toda la responsabilidad. Verificar la individualización y la identificación.
c) Estudiar la posibilidad de que la responsabilidad penal se encuentre extinguida conforme al hecho y tiempo transcurrido.
Ello supone averiguar sobre la prescripción del ejercicio de la acción penal.
d) Verificar si respecto la especie de delito de que se trate existen circunstancias especiales o particulares, conforme a una política criminal general o específica de la institución.
e) Calificar la presencia de confesión sincera, elementos claros de la comisión del ilícito, flagrancias delictiva y otras relevantes.
f) Verificar la alarma social despierta por el hecho ilícito, el daño causado y su inserción dentro de posibles eventos mayores de criminalidad. Analizar la complejidad de la investigación que deberá efectuarse, la existencia de elementos de prueba y sus posibilidades de recojo (viabilidad).
g) Considerar al a víctima y sus necesidades e interés en la represión del ilícito así como su colaboración.
A resultas de la evaluación señalada el fiscal podrá:
1) Poner fin a la investigación
Pablo Sánchez se expresa en los siguientes términos: “si no existen elementos de juicio sobre la existencia del delito, o ha prescrito o no se ha individualizado al imputado dispondrá el archivo de la investigación o denuncia”[3].
En realidad poner fin a la investigación deberá constituirse en una actitud fiscal frecuente cuando no se cuente con elementos suficientes como para prevér la viabilidad de las investigaciones. Corresponde ahora que se asuma una calificación rigurosa y que no se generen actuaciones inútiles.
2) Ampliar la investigación
En el momento que califique los actuados el fiscal, podría encontrar que el hecho es delictuoso y que la posibilidad de ejercitar la acción penal no ha prescrito; sin embargo, podría advertir que falta la identificación del autor o participe, por lo que ordenará la actividad policial para satisfacer tal objeto (artículo 334º, inciso 3).
Se entiende que para cumplir los requisitos que permitan formalizar la investigación debería darse un plazo razonable, conforme a la naturaleza del ilícito de que se trate y a las dificultades para identificar al autor.
3) Plantear soluciones alternativas
La vía de aplicar criterios de oportunidad así como acuerdos reparatorios o producir la aceleración del procedimiento (proceso inmediato o terminación anticipada) constituyen modos de terminar con el conflicto penal o conseguir celeridad en la etapa de investigación.
Los fines loables de conseguir soluciones mas o menos pacíficas, mediante el diálogo y la reparación al agraviado, a la vez que descongestionar la carga procesal o disminuir la judicialización de causas, debe llevar a conocer profundamente estas alternativas.
4) Formalizar la investigación
La formalización de la denuncia devendrá de modo natural y obligatorio “si aparecen indicios que revelen la existencia del delito, se ha individualizado al imputado , la acción no ha prescrito y se han satisfecho los requisitos de procedibilidad”[4].
Entendiendo que las diligencias preliminares de investigación fueron necesarias, sea a través de la policía, cuyos actuados se remiten mediante el informe policial, o en razón de las verificaciones personales que realizó el fiscal, convenciéndose de lo mismo, procederá luego que disponga la formalización y continuación (de ser el caso) de la investigación preparatoria .
Los requisitos de la formalización imponen la necesidad de conocer el nombre completo del imputado, lo que quiere decir que sin conocer aquél no prosperará tal disposición. Igualmente el fiscal está obligado a exponer los hechos, cuya trascendencia, como se sabe, radica en que éstos últimos vinculan necesariamente al ente jurisdiccional.
También se requiere que el fiscal efectúe una tipificación específica. Lo cierto es que el fiscal está sometido al principio de adecuada tipificación de los hechos. Ahora bien, lo cierto es que el juez podrá, en su aumento, tipificar los hechos también conforme a ley, pues se halla sometido al mismo principio, en razón del principio de legalidad.
La norma ha creado una posibilidad excepcional, y ella es que el fiscal, puede consignar tipificaciones alternativas respecto al hecho objeto de investigación, teniendo la obligación de referir los motivos de tal calificación. Esta norma en realidad previo del proyecto Huanchaco, cuyo principal ponente fue el doctor Florencio Mixán.
Para el doctor Mixán, así se solucionaba un problema que, en los casos concretos, se suscita y cuya complejidad no puede atribuirse al desconocimiento del fiscal, siendo tal que algunos vestigios materiales así como testimonios en razón de los cuales se pretende reconstruir el hecho ilícito, resultan confusos, por permitir identificar hasta dos delitos a la vez.
Por ello es que, para evitar dilaciones y conflictos procedimentales en el futuro, el doctor Mixán consideró posible que se investigue por ambos ilícitos, para descartar, posteriormente, uno de ellos y que prospere el que corresponda.
Por otro lado, la norma no obliga a que se conozca el nombre del agraviado y refiere, por ello, que se registrará aquél de ser posible.
IX. OBJETIVOS EN LAS DILIGENCIAS PRELIMINARES
Las diligencias preliminares poseen objetivos concretos que se distinguen de los objetivos de la investigación del delito (investigación preparatoria). La realización de estas, apenas constituirán un esclarecimiento elemental con objetivos modestos y básicos. Si la conformación del hecho y sus vestigios materiales ofrecen mucho mas, ello será simplemente accidental.
De lo que se tratará también, según los casos, es de asegurar tempranamente el hábeas delicti, que puede componerse de hábeas criminis (aquello sobre lo cual recayó la actividad delictiva), hábeas instromentorum (medios usados para cometerlo) y hábeas probatorum (pruebas aptas para acreditar el hecho). Esto último se presentará siempre como un hecho fundamentalmente circunstancial, conforme a la naturaleza del ilícito penal.
A) Comprobación del hecho delictuoso
Cuando se habla de la noticia criminis, en el entendido que no se observa la comisión delictiva (como en la fragancia), se recepciona una referencia de que se ha producido un suceso, un hecho ocurrido en un estadío del pasado, más o menos próximo, que se presume obra de un ser humano y que reviste caracteres de ilícito penal (conducta reprochable y sancionable penalmente).
Por ende, la primera idea que surge es verificar la certitud del hecho denunciado, entendiéndose que, paralelamente, se verá también su relevancia penal. El primer objetivo, entonces, de las diligencias preliminares, es la constatación sensorial de la real producción del hecho, lo cual según los casos, requiere un mínimo de experiencia.
Entendemos que cuando la norma indica que la policía debe poner en conocimiento del Ministerio Público, tan pronto tenga noticia de la comisión de un delito (artículo 331º, inciso1º), se refiere a noticia cierta, esto es la que también se registra en el artículo 336º, inciso 1º, y que puede determinar a que el fiscal disponga la formalización de la investigación preparatoria.
Lo dicho requiere decir que la experiencia policial decantará lo verosímil de lo que no lo es o se efectuará la constatación elemental antes de comunicarse con el fiscal, puesto que es obvio que al Ministerio Público y a cada fiscal concreto, le sería contraproducente recibir informaciones no verificadas que podrían ser noticias falsas, bromas pesadas, confusiones, denuncias maliciosas, etc…, que congestionarían los medios de comunicación sin ninguna ganancia concreta.
B) Aseguramiento de materiales
Un segundo objetivo de las actuaciones preliminares es, ya en el lugar del hecho, verificar la existencia de residuos o vestigios materiales del hecho ilícito de modo que, según los casos, se les resguarde, proteja, aisle o recoja (iniciando la cadena de custodia) para efectos de utilizarles posteriormente para demostrar el hecho, descubrir los vínculos con el actor y estudiarles para verificar su calidad probatoria.
El detalle de las acciones que de inmediato debería efectuar la policía, aparece en el artículo 68º del Código, apreciándose que, según los objetos de que se trate, y cuya naturaleza podría alterarse o sufrir grave deterioro que la invalidaría, para efectos persecutorios o probatorios, la policía estará obligada a asegurarles del modo más conveniente.
Si este aseguramiento, está conceptuado como diligencias preliminares, y también como actos urgentes o inaplazables, ello mismo significa reconocer su calidad de actuaciones policiales urgentes que deben efectuarse inmediatamente y evitar perder elementos materiales imprescindibles, útiles para orientar la persecución. Las posibilidades de efectuar bien todo esto, va de la mano con la actuación de policías especializados en criminalística.
C) Individualización del involucrado
Otra tarea que se encarga a las diligencias preliminares policiales es elementalmente obtener la individualización del agente del ilícito y esto ciertamente será mas o menos fácil, según el hecho. Aparecerá fácil en ciertos casos, como cuando se cuenta con videos: en un banco, en un casino o tienda comercial o ante el cajero automático o ciertas empresas o negocios, fácilmente podría haberse individualizado al asaltante.
Individualizar quiere decir que se registra la imagen del agente con sus características fisonómicas de modo que se le reconoce y se sabe que el autor es él y no otra persona, aunque se ignore su nombre y generales de ley, que es el paso próximo, o sea la identificación y que se corresponde con las investigaciones preparatorias.
El objetivo de individualizar también se podrá cumplir con algunas declaraciones de testigos, puesto que con preguntas pertinentes, podría llegar a obtenerse un material valioso, tal como cuando se pregunta por alguna marca o seña en el rostro o cuerpo característica de esa persona, tal cual una herida notable, cicatriz, lunar, malformación, modo de hablar, defectos físicos diversos, etc.
La persona estará individualizada en tanto de los testimonios aparezca la corroboración de una seña, elemento particular que coincida en los testimonios. A partir de ellos se podrá diferenciar a otras personas.
X. EL INFORME POLICIAL
Apenas efectuadas las diligencias preliminares, la policía se encuentra obligada a presentar una comunicación que debe efectuarse por la vía más rápida; pero, que formalmente debe efectuarse también por escrito (artículo 331º, inciso 1).
La norma indica además que “la policía, en todos los casos en que intervenga elevará al fiscal un informe policial” (artículo 332º, inciso 1). Se entiende entonces que, la policía, siempre que las circunstancias y las normas lo ameriten, deberá remitir un informe, que deberá ser calificado por el fiscal.
Cuando la norma se refiere a “todos los casos en que intervenga” se entiende que se refiere a noticias críminis relevantes puestas en su conocimiento que determinan acciones policiales persecutorias y particularmente investigativas del ilícito. De ello se desprende que podrá haber diversos informes policiales según los avances efectuados y los requerimientos que se hagan.
Así es que consideramos que habrán informes iniciales, (a nivel de la investigación preliminar) otros que pueden verse como provisionales y los informes finales, aunque podrían efectuarse también los ampliatorios (luego de los finales); por ello, estamos de acuerdo en que: “Las investigaciones incluyen la tarea de obtener y evaluar la información, no importa el tipo o propósito final de las mismas”[5].
Ahora bien, la labor policial de investigación que se reflejará en el informe tiene tres objetivos fundamentales:
1) Probar o, en su caso, desvirtuar, la veracidad de las circunstancias conocidas por medio de la notitia criminis.
2) Probar o, en su caso, desvirtuar, la materialidad de la infracción penal (ocurrencia fáctica y encuadre legal).
3) Probar o, en su caso, desvirtuar, la culpabilidad de determinadas personas[6].
A) Informe Inicial
La norma se refiere a una comunicación inicial que debe efectuar la policía al Ministerio Público, respecto el ilícito penal que conozca y, por cierto, bastaría que se efectuara verbalmente o de cualquier modo, si no fuera porque se exige que ello se realice también por escrito (artículo 331º, inciso 1º).
Ahora bien, no es solamente que se requiere el documento escrito si no que la norma indica, también, el contenido mínimo de aquella primera comunicación: elementos esenciales del hecho, elementos recogidos, actividad cumplida y los documentos (se entiende actos policiales y recaudos) que pudieran existir; sin embargo, resulta claro que este informe tendrá como base las horas iniciales de investigación.
La obligación inicial de presentar este informe, con los requisitos exigidos, es precisamente lo que nos refuerza en comprender que la noticia criminis que debe entregar la policía al fiscal, no es solamente la información que llegue a oídos de la policía, si no una información con un mínimo de labor policial funcional desarrollada, esto es una noticia cierta de la comisión de un ilícito penal.
B) Informe Avanzado
Se entiende que un informe de este tipo se encuentra a medio camino, luego de un informe inicial (mayor contenido y menos que un informe final). Un informe de este tipo contendría básicamente las investigaciones desarrolladas con posterioridad al informe inicial (artículo 331º, inciso 2) y puede pertenecer al plazo final de las investigaciones preliminares.
Típicamente, un informe de este tipo, contendrá las diligencias y los resultados de pericias que requieran mayor tiempo y elaboración (artículo 68º) y las declaraciones de las personas citadas, lo cual se hará (intentos) hasta por tres veces (artículo 331º, inciso 3).
También se registrarían las acciones y diligencias efectuadas ya bajo la orientación del fiscal, lo que raramente ocurriría en el primer informe (inicial). Por ende, también podrían efectuarse solicitudes policiales de participación fiscal y/o judicial (prueba anticipada), de otras diligencias o de fijación de un plazo mayor a 20 días para efectuar mayores investigaciones consideradas indispensables.
Se entiende que los informes iniciales, y con mayor razón los avanzados, pueden servir para formalizar el inicio de la investigación preparatoria (artículo 336º, inciso 1).
C) Contenido del Informe Policial
En la función policial de investigación del delito, el informe es la labor final del investigador[7]. Se trata de un documento técnico donde se resume las actividades de investigación efectuadas y se ofrece un análisis de lo conseguido, para la calificación de la autoridad que corresponda.
El obtener información y evacuar un informe constituye el objeto de la actividad de investigación efectuada por la policía. Por ello se dice: “en el trabajo de investigación policíaca la mejor labor puede resultar inútil si no se redacta oportunamente un informe adecuado y si no se puede hacer llegar a quienes corresponda[8].
La ley indica el contenido que debe tener el informe policial al requerir lo siguiente: los antecedentes que motivaron la intervención, la relación de las diligencias efectuadas y el análisis de los hechos investigados (Artículo 332, inciso 2). La norma expresa una prohibición y tal es que la policía no debe calificar jurídicamente los hechos ni tampoco deberá imputar responsabilidades.
C.1 Antecedentes
En la parte de antecedentes deberá referirse cómo se accedió a la información que determinó la actuación policial inicial, por lo que deberá resumirse la denuncia del ilícito, en cuanto lo relevante, o indicarse cómo se accedió a la información: rumor, dato o delación, acciones de inteligencia, flagrancia etc,. Resultará importante referir los nombres de los denunciantes, sí los hubiese, para reforzar la regularidad de las actuaciones.
C.2 Diligencias
La relación de diligencias efectuadas debe ser completa y coherente, quizá de modo cronológico, pues orientará convenientemente a quien deba leerla para reconstituir mentalmente lo acontecido. Asimismo, en cada caso debe destacarse el cumplimiento de los requisitos formales o las prevenciones tomadas para dar veracidad y legitimidad a los actuados.
C.3 Análisis
El análisis respecto los hechos investigados es una avaluación que debe efectuarse teniendo como límites, el evitar la calificación jurídica y la imputación al presunto autor.
Ahora bien, un análisis es el examen que se realiza sobre una realidad susceptible de estudio intelectual. Y, en el caso tratado, lo que se buscará es discriminar respecto la confiabilidad de los vestigios o testimonios que permitirían la reconstrucción del acontecimiento, cuya característica es su ilicitud (razón que motiva la labor realizada).
La norma no indica que el policía no debe pensar ni considerar que el hecho respecto el cual despliega su actividad sea delictuoso. Por el contrario, sólo tal consideración objetiva, basada en la realidad y constatada por él, legitima su actuación inicial. Lo que sucede no es que no deba dar y tener por cierto ello, sino que debe tener sumo cuidado de no referirlo en el documento que emita finalmente para el fiscal, de modo que aquel no queda tipificado o subsumido en alguna norma penal específica.
Lo que la norma requiere son simples constataciones de los hechos registradas en actas, de modo pormenorizado y ciertamente encaminadas a verificar la realización del hecho y tendiente, también, a individualizar a su presunto autor.
Sin embargo, respecto al último tema, no se quiere que el policía atribuya responsabilidad presunta. El señalamiento, deberá surgir y hacerse claro, en todo caso, a partir de las actuaciones o diligencias policiales; pero en ningún caso deberá quedar ello explícitamente referido, como opinión de la policía. Esto es que tal conclusión debe aparecer como resultado de la apreciación objetiva de las actuaciones.
En realidad existe jurisprudencia en que se da por sentado que la calificación jurídica de los hechos no es competencia de la policía[9], por lo cual se advierte que si bien hoy se realiza, ello mismo constituye una práctica sin ningún respaldo legal.
Ahora bien, las actuaciones persecutorias, tanto de la policía como del fiscal, se realizan en verdad bajo una presunción de culpabilidad muy real y concreta que se desprende de la denuncia, de los elementos corroborantes de la misma e indicios concretos. Solamente la aparición de tales indicios, justifican el accionar policial y fiscal, en cuanto entidades persecutoras del delito.
Sin embargo, tal realidad se debe atemperar, también en la práctica, bajo los hechos que deben ser bien tenidos en claro: primero: al indiciado o denunciado, se le debe un trato respetuoso de todos sus derechos fundamentales y hacia la sociedad, no se le podrá presentar como culpable.
Por otro lado, no se le debe ni decir ni hacer sentir que a él le corresponde demostrar su inocencia, pues ello no sería sino algo torcido que no se corresponde con el espíritu ni el sentido de nuestro derecho. La responsabilidad penal del investigado, en todo caso deberá emerger del trabajo policial y fiscal, siendo neta tarea de los órganos persecutorios corroborar las incriminaciones y no pretender que el trabajo lo agilice el imputado, previa presión.
Particular mensaje del nuevo modelo es que la confesión del inculpado no es la reina de las pruebas, si no que la responsabilidad sobre el hecho, debe ser demostrada, por la labor persecutoria.
D) Forma
Nos referimos al arreglo material y la presentación del informe, de tal modo que sea fácilmente legible. Debe tener una correcta división en párrafos, márgenes parejos, uso oportuno de mayúsculas y subrayados. Se deben mencionar los anexos y exhibir limpieza y pulcritud.
Todo lo dicho, evidentemente, caracterizará a un buen trabajo, no sólo en el fondo, si no también en la forma.
XI DIFERENCIAS ENTRE DILIGENCIAS PRELIMINARES E INVESTIGACIÓN PREPARATORIA
A) Las diligencias preliminares se presentan históricamente y de modo natural como actuaciones oficiosas de la policía y, excepcionalmente, pudieran constituir acciones del Ministerio Público con un carácter pre-procesal penal. La investigación preparatoria constituye siempre el estadío inicial formal del proceso penal, bajo disposición y necesaria conducción fiscal.
B) Las diligencias preliminares tienen como finalidad básica y fundamental constatar mediante la percepción de los sentidos si han tenido lugar o no los hechos materia de conocimiento, así como su delictuosidad. La investigación preparatoria tiene como finalidad reunir elementos de convicción (actos de investigación) en relación a una conducta incriminada.
C) A resultas de las diligencias preliminares podrá calificar el fiscal los actuados y podrá disponer la formalización de la investigación preparatoria, mientras que a resultas de la investigación preparatoria el fiscal podrá decidir si tiene un caso y si presenta la acusación fiscal.
D) Las diligencias preliminares constituyen indagaciones respecto a los hechos materia de conocimiento y pretenderán individualizar al presunto autor de aquel; mientras que la investigación preparatoria se orienta a la responsabilidad e identificación del presunto autor.
E) Las diligencias preliminares, en tanto ejercicio de descarte del hecho presuntamente delictuoso o no, no se constituye necesariamente por actos de investigación en sí mismos. La investigación preparatoria, en cambio se constituye por una suma de actos de investigación que tienen como objeto responder a preguntas sustanciales sobre la comisión del ilícito.
F) A nivel de las diligencias preliminares el accionar debe ser rápido y, como bien puede advertirse, elemental en relación a verificar la producción del hecho con características de delito, por ello es que estructuralmente no ofrece espacio para el descargo; la investigación preliminar, por el contrario, se estructura previamente para indagar también los elementos de descargo (Artículo IV, inciso 2), en lo cual se advierte espacio para la contradicción, en favor de la defensa.
G) El accionar policial en las diligencias preliminares aparece determinado por la urgencia, dado el peligro que puede significar la demora en tal situación. Sólo de presentarse una situación propicia se tratará de asegurar los elementos materiales de la comisión delictiva y a las personas involucradas en su comisión (Artículo 330, inciso 2), así como de impedir que el delito produzca consecuencias ulteriores (Artículo 330, inciso 3). Aquí funciona el principio de inmediatez. La investigación preparatoria constituye una actividad que no se fundamenta sobre la urgencia y la inmediatez, si no en la rigurosidad de las actuaciones, existiendo mayor tiempo para su desarrollo, y sus finalidades se corresponden con tal tiempo.
H) El plazo natural de las diligencias preliminares es de 20 días, aunque en casos complejos el fiscal podrá ampliar su plazo (Artículo 334, inciso 2); la investigación preparatoria se extenderá por un plazo natural de 120 días naturales (Artículo 342, inciso 1), que también podrá ser ampliado cuando lo amerite.
I) Las investigaciones efectuadas en el lapso de tiempo determinado para las diligencias preliminares, en el caso de que no tengan fruto positivo, podrán ser archivadas por el fiscal, sin intervención ni control judicial (artículo 334º, inciso 1). En el caso de la investigación preparatoria, el archivo de ésta requiere necesariamente la intervención judicial (artículo 339º, inciso 2).
J) La realización de las diligencias preliminares, aún cuando fueran actuaciones fiscales, no suspenden el curso de la prescripción de la acción penal. A partir de la disposición de formalización de la investigación preparatoria se suspende el curso de la prescripción de la acción penal.
XI. EL PLAZO DE LA INVESTIGACIÓN PRELIMINAR
La norma ha establecido que el plazo de la investigación preliminar es de 20 días (artículo 334º, inciso 2); pero, seguidamente, se dice: “salvo que se produzca la detención de una persona”, lo cual nos remite a 24 horas para entregar el informe policial, salvo en los casos excepcionales que se conceden hasta 15 días.
Además se refiere que el fiscal podrá fijar un plazo distinto, conforme a las características, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación, dejándose en libertad al fiscal, para la dación del plazo. En todo caso, el límite será la razonabilidad del mismo, defendible en una posible fundamentación.
Quizá sea una desventaja el plazo de los 20 días, que constituye una medida, respecto el modelo chileno, en que la investigación preliminar no tiene plazo predeterminado para concluir[10]. Los autores expresan que en compensación, tal investigación unilateral y reservada, no puede afectar los derechos constitucionales y legales de las personas ni adoptar medidas que los vulneren. Para realizar tales diligencias deberán formalizar la investigación.
Para Pablo Sánchez, sostiene que la idea que persigue el plazo es que “se proceda de inmediato a la recepción de declaraciones, práctica de pericias, pesquisas policiales y demás diligencias complementaras en dicho plazo”[11] que se computa desde el momento en que el fiscal da inicio a la investigación preliminar.
Respecto el tema del control del plazo de la investigación preparatoria por parte del juez, compartimos el criterio expresado por el doctor Pablo Sánchez, quien sostiene que se pudo delegar tal control al Fiscal Superior competente, “como sucede cuando se impugna el archivo de la denuncia, además, no sólo se afecta la autonomía de la investigación en esta fase sino que también se involucra al juez en una tarea que por su naturaleza aún no le corresponde”[12].
[1] Talavera Elguera, Pablo; Comentarios al nuevo Código Procesal Penal, Ed. Grijley, Lima, Perú, 2004, P. 25.
[2] Sánchez V., Ob. Cit. P. 45.
[3] Sánchez Velarde, Pablo; Introducción al nuevo proceso penal, Idemsa, Lima, Perú, 2005, P. 55.
[4] Idem. P. 55.
[5] Vanderbosch, Charles G., Investigación de delitos, Editorial Limusa - Wiley, S.A., México, 1971, P. 14.
[6] Canosa, Victor M. y Roberto E. Rubio; Manual para el instructor judicial y el investigador criminal, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, Argentina, P.33.
[7] Dienstein, Ob. Cit., P. 159.
[8] IDEM.
[9] Changaray, ob. cit, P. 36
[10] Chahuan Sarrás, Sabas; Manual del Nuevo Procedimiento Penal, Ed. Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2002, P. 185.
[11] Sánchez, Ob. Cit., P. 53.
[12] Idem, ob. Cit. P. 54 y 55
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