Juan Carlos Ruiz Molleda
Instituto de Defensa Legal
Los sucesos de los “petroaudios” ocurridos en las semanas pasadas, han hecho que pase desapercibida una importante sentencia expedida por el Tribunal Constitucional (TC en adelante), que propone la aplicación del principio Ne bis in ídem a los dictámenes emitidos por los fiscales. Se trata de la resolución recaída en el expediente Nº 2725-2008-PHC/TC, expedida el 22 de septiembre del año en curso.
El problema constitucional de fondo en esta sentencia, es en palabras del propio TC: “si las investigaciones preliminares fiscales que arriban a una resolución conclusiva de archivo, puede generar la aplicación de la garantía” (f. j. 15). La novedad propuesta por el TC es la aplicación del principio de Ne bis in ídem, en los dictámenes emitidos por los fiscales —en principio provinciales— que establezcan que no hay lugar a una denuncia penal cuando estime que los hechos no constituyen delito. Esto significa que no podrá abrirse una investigación fiscal por los mismos hechos, pues ello implicaría una violación al referido principio, según el cual, nadie puede ser dos veces sancionado y procesado por los mismos hechos.
1.- La incorporación del Ne bis in ídem en nuestro ordenamiento jurídico
Como bien sabemos, el Ne bis in ídem no está reconocido como tal en nuestra Constitución. Precisa por ello el TC que, “si bien el Ne bis in ídem no se encuentra textualmente reconocido en la Constitución como un derecho fundamental de orden procesal, al desprenderse del derecho reconocido en el inciso 2) del artículo 139º de la Constitución (cosa juzgada), se trata de un derecho implícito que forma parte de un derecho expreso”[1].
Además del reconocimiento vía interpretación de la Constitución, este derecho encuentra cobertura constitucional “directa” y “literal” en instrumentos internacionales de protección internacional de los derechos humanos. En efecto, está reconocido en el artículo 8.4 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que señala a la letra que “El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos”. A nivel universal, esta garantía ha sido incorporada en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, cuyo artículo 14, párrafo 7, establece que: “Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país”.
La primera sentencia del TC que desarrolla el Ne bis in ídem es la recaída en el exp. N° 2050-2002-AA/TC, en los fundamentos 18 y 19. En aquella oportunidad, el TC señaló que “El derecho a no ser enjuiciado dos veces por el mismo hecho, esto es, el principio del Ne bis in ídem "procesal", está implícito en el derecho al debido proceso reconocido por el artículo 139°, inciso 3), de la Constitución”.
Asimismo, en aquella oportunidad, precisó que el principio Ne bis in ídem tiene una doble configuración: por un lado, una versión sustantiva y, por otro, una connotación procesal. “En su formulación material, el enunciado según el cual, «nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho», expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infracción, puesto que tal proceder constituiría un exceso del poder sancionador, contrario a las garantías propias del Estado de Derecho. Su aplicación, pues, impide que una persona sea sancionada o castigada dos (o más veces) por una misma infracción cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento”[2]. Agrega el TC que “en su vertiente procesal, tal principio significa que «nadie pueda ser juzgado dos veces por los mismos hechos», es decir, que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto”[3].
Luego de esta primera sentencia, la jurisprudencia del TC ha sido pacífica, consolidándose toda una línea jurisprudencial, la cual se plasma en las siguientes resoluciones de este colegiado: N.º 2868-2004-AA/TC (f.j. 3 y f.j. 4), N.º 4587-2004-AA/TC (f.j. 47, 48 y 67-74), N.º 04228-2005-HC/TC (f.j. 2), Nº 04900-2006-PHC/TC (f.j. 4), N.º 10275-2006-HC/TC (f.j. 2-5) y N.º 2727-02007-HC/TC (f.j. 2 y 3). La conclusión, es que estamos ante una línea jurisprudencial consolidada, de la cual no pueden apartarse los operadores de justicia en virtud del artículo VI del Código Procesal Constitucional.
2.- El cambio jurisprudencial
Todo parece indicar que, por efecto de la sentencia Nº 2725-2008-PHC/TC, estamos ante un cambio de “línea interpretativa” del propio TC, como la misma sentencia se encarga de decirlo.
En efecto, en una sentencia anterior, recaída en el exp. N° 6081-2005-PHC/TC, este colegiado precisó que: “una resolución emitida por el Ministerio Público en la que se establece [que] no hay[a] mérito para formalizar denuncia no constituye cosa juzgada, por lo que la presente sentencia no impide que el demandante pueda ser posteriormente investigado y, de ser el caso, denunciado penalmente por los mismos hechos”. (f. j. 7)
No obstante esta interpretación, el TC en la sentencia recaída en el exp. Nº 2725-2008-PHC/TC, ha establecido que “dicho criterio merece una excepcional inaplicación cuando los motivos de la declaración de “no ha lugar a formular denuncia penal” por parte del fiscal, se refieren a que el hecho no constituye delito, es decir, carecen de ilicitud penal”. (f. j. 15).
Sustenta su decisión este Alto tribunal en dos postulados constitucionales: “a) La posición constitucional del Ministerio Público, lo encumbra como el único órgano persecutor autorizado a promover el ejercicio público de la acción penal, es decir, ostenta el monopolio acusatorio que le asigna el artículo 159° de la Constitución Política, en otras palabras, es el fiscal quien decide qué persona debe ser llevada ante los tribunales por la presunta comisión de un delito; b) Si bien las resoluciones de archivo del Ministerio Público no están revestidas de la calidad de la cosa juzgada, sin embargo, tienen la naturaleza de cosa decidida que las hace plausibles de seguridad jurídica.” (f. j. 15).
Agrega la sentencia que, en un caso anterior, el TC también ha establecido que “el principio de cosa decidida forma parte del derecho fundamental al debido proceso en sede administrativa, por lo que, frente a su trasgresión o amenaza, necesariamente se impone el otorgamiento de la tutela constitucional correspondiente. Es necesario acotar que, el fiscal no es una simple autoridad administrativa, pues su actividad se orienta a la legalidad y no a los intereses administrativos o de los administrados”. (Exp. N° 0413-2000-AA/TC, f. j. 3).
Concluye la sentencia del TC estableciendo que “Distinto sería el caso, si el motivo de archivamiento fiscal de una denuncia, se decidiese por déficit o falta de elementos de prueba, por cuanto la existencia de nuevos elementos probatorios, no conocidos con anterioridad por el Ministerio Público, permitiría al titular de la acción penal reabrir la investigación preliminar, siempre que los mismos revelen la necesidad de una investigación del hecho punible y el delito no haya prescrito”. (exp. Nº 2725-2008-PHC/TC, f.j. 19).
En síntesis, la nueva regla creada establece que el principio del Ne bis in ídem sólo se aplicará cuando la declaración de no ha lugar a formular denuncia penal, expedida por el fiscal, tenga como sustento que los hechos no constituyen delito; es decir, cuando los mismos carezcan de contenido penal.
3.- Análisis del fondo de la sentencia
Lo primero que debemos de criticar es que no termina de quedar claro si lo que el TC propone es un cambio de jurisprudencia, o una excepción[4] a la regla antes desarrollada por este colegiado, sólo para este caso. En nuestra opinión, a pesar de la deficiente redacción del texto, se trataría de modificación de la jurisprudencia, a través de la introducción de una nueva regla, la cual constituye una excepción a la regla anterior, contenida en su jurisprudencia consolidada.
¿Cuál era la regla anterior? Hasta antes de la sentencia materia de comentario, el TC había señalado que el Ne bis ídem procedía respecto de resoluciones que adquieren autoridad de cosa juzgada. Esas resoluciones podían ser sentencias o autos que ponen fin al proceso. Ergo, no era aplicable a los actos de los fiscales, pues ellos no emiten autos, que son propios de la jurisdicción. Como señalaba su propia jurisprudencia, “el principio de Ne bis in ídem, opera respecto a resoluciones que han adquirido la calidad de cosa juzgada. Se yergue como garantía de todo justiciable, a que las resoluciones que hayan puesto fin al proceso judicial no puedan ser recurridas mediante medios impugnatorios, ya sea porque estos han sido agotados o porque ha transcurrido el plazo para impugnarlas” (Exp. N° 4587-2004-HC/TC, f. j. 38).
Señala Carlos Caro Coria que no existe acuerdo en si el principio de Ne bis in ídem impide una nueva persecución penal cuando el Ministerio Público decide no formular denuncia penal y esta decisión queda firme[5]. Este autor señala un interesante antecedente. Se trata de una opinión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) donde la decisión del Ministerio Público de no promover acción penal puede considerarse como un caso especial de cosa juzgada[6].
En este caso, la CIDH concluyó que la “la decisión del Fiscal no promoviendo la acción penal mediante la denuncia o el requerimiento de instrucción correspondientes, al estimar que los hechos que se le pusieron en su conocimiento no constituyen delito es un acto de esencia típicamente jurisdiccional –como toda actividad del Ministerio Público en el proceso que adquiere el carácter de inmutable e irreproducible surtiendo los efectos de la cosa juzgada, una vez firme. De este modo, al igual que una decisión judicial recaída, es definitiva y en consecuencia trasciende en sus efectos con caracteres prohibitivos para procesos futuros basados en los mismos hechos materia de la decisión”. La CIDH concluyó que “la decisión del Fiscal que desistió tres de los hechos denunciados inicialmente por no ser constitutivos de delito, al quedar firme puso fin a la pretensión punitiva del Estado en relación a los hechos que fueron materia de la resolución. La iniciación de una nueva persecución penal fundada en el mismo objeto de la denuncia anterior transgredió el principio que prohíbe la múltiple persecución penal y en consecuencia, el artículo 8, inciso 4, de la Convención”[7].
Coincidimos con Carlos Caro cuando asevera que la posición de la CIDH es un error, pues la decisión del Ministerio Público no es cosa juzgada por la sencilla razón que éste no es una entidad jurisdiccional, sino administrativa[8].
También señala dicho autor que esta interpretación amplia de la cosa juzgada ha tenido alguna acogida en la jurisprudencia peruana[9]. Sin embargo, señala que en otros casos[10], el Ministerio Público consideró como regla general que la decisión de no ejercer la acción penal no constituye cosa juzgada sino simple cosa decidida, por ser la Fiscalía una entidad administrativa. Más delante, este autor precisa que “impera” en la doctrina procesal, la tesis en el sentido que las resoluciones del Ministerio Público de no promover la acción penal no constituyen cosa juzgada[11]. Luego, cita a un autor nacional y precisa que los actos de los fiscales son cosa decidida, pues la cosa juzgada demanda una decisión judicial dentro de un proceso regular, que en todo caso impide que la misma persona sea perseguida nuevamente por los mismos hechos[12].
Finalmente Carlos Caro cita a San Martín Castro, quien plantea en nuestra opinión la posición más centrada y sólida en relación con este tema. Este autor señala que “Las excepciones a esa prohibición, que impide nuevas denuncias por los mismos hechos, son de dos órdenes: a) que se aporten nuevos elementos probatorios; y b) que se demuestra que la denuncia anterior no fue debidamente investigada. Por consiguiente, el Fiscal frente a una denuncia tiene que establecer, primero, si ha sido o no desestimada por el otro órgano del Ministerio Público; segundo, si la denuncia fue desestimada, la evaluación se circunscribirá a la exigencia de que se encuentre acompañada de nuevos elementos probatorios o de datos que permitirán contar con ellos al más breve plazo; y, tercero, de igual modo, en los supuestos de denuncia repetida, que la investigación realizada anteriormente –por su Fiscalía u otra- sea deficiente, lo que debe advertirse de las razones expuestas por el denunciante y del análisis de los actuados anteriores”[13]. (Resaltado nuestro).
El fundamento de lo anterior está en que el Ne bis in ídem no es absoluto. Admite excepciones, como las señaladas por San Martín. En tal sentido, estamos de acuerdo con la posición de este autor cuando señala que “la cosa decidida es muy relativa, no es absoluta, pues puede obviarse si nuevos elementos permiten optar por la promoción de la acción penal”[14].
De alguna manera, esta posición es asumida por el artículo 335 del Nuevo Código Procesal Penal, y llama poderosamente la atención que en una sentencia del TC esta norma, que ya es vigente y que regula el tema en específico, no haya sido citada.
“ARTÍCULO 335° Prohibición de nueva denuncia.-
1. La Disposición de archivo prevista en el primer y último numeral del artículo anterior, impide que otro Fiscal pueda promover u ordenar que el inferior jerárquico promueva una Investigación Preparatoria por los mismos hechos.
2. Se exceptúa esta regla, si se aportan nuevos elementos de convicción, en cuyo caso deberá reexaminar los actuados el Fiscal que previno. En el supuesto que se demuestre que la denuncia anterior no fue debidamente investigada, el Fiscal Superior que previno designará a otro Fiscal Provincial.” (Resaltado nuestro).
Como podemos observar, se trata de un tema debatible. En nuestra opinión resulta, en primera instancia, lógico y racional que si un fiscal archivó un proceso declarando no ha lugar porque los hechos no constituyen delito, no debe abrirse otra vez una investigación fiscal. Y en todo caso, quien no estaba de acuerdo, debió impugnar dicha decisión ante el Fiscal Superior. Esto nos parece bien como regla general, y como toda regla general, puede admitir excepciones.
En efecto, los fiscales no son seres infalibles, razón por la cual la regla señalada no puede ser planteada en forma absoluta y general, pues esta figura podría ser utilizada para alcanzar la impunidad en casos graves como por ejemplo, violaciones a los derechos humanos o casos de corrupción y, en general, en casos cometidos por aparatos de poder. En aquellos supuestos, en que la primera investigación fiscal se llevó a cabo de manera deficiente o con el ánimo de sustraer a los denunciados de la justicia, una aplicación rígida del principio del Ne bis in ídem, sería peligroso y resultaría una eficaz herramienta para contener y limitar la labor de la justicia. Solo bastaría un fiscal obsecuente y en el peor de los casos, un fiscal superior descuidado o negligente, en caso que el acto del fiscal provincial sea impugnado.
Queda claro que si estamos ante un archivamiento por insuficiencia probatoria, no opera ni se aplica el principio del Ne bis in ídem. Esto está reconocido por la doctrina y por el propio Código Procesal Penal, como muy bien lo explica Carlos Caro. Además, lo reconoce el TC en el fundamento 19 de la propia sentencia materia de comentario, cuando señala que: “Distinto sería el caso, si el motivo de archivamiento fiscal de una denuncia, se decidiese por déficit o falta de elementos de prueba, por cuanto la existencia de nuevos elementos probatorios, no conocidos con anterioridad por el Ministerio Público, permitiría al titular de la acción penal reabrir la investigación preliminar, siempre que los mismos revelen la necesidad de una investigación del hecho punible y el delito no haya prescrito”.
El problema se presenta con el fundamento 15 de la sentencia objeto de comentario, que señala que la aplicación de esta garantía sólo se realizaría “cuando los motivos de la declaración de “no ha lugar a formular denuncia penal” por parte del fiscal, se refieren a que el hecho no constituye delito, es decir, carecen de ilicitud penal”.
No compartimos la posición del TC, pues la calificación penal de un hecho, no siempre será un acto mecánico y automático. En muchos casos, encierra indefectiblemente un nivel de discrecionalidad y apreciación subjetiva. Nos parece peligroso que se cierre la posibilidad de abrir investigación fiscal cuando el hecho, a juicio del fiscal, no constituya delito. En nuestra opinión, lo más sano resulta dejar siempre abierta la posibilidad de abrir otra investigación cuando la primera no se llevó de manera correcta y adecuada.
Estimamos que habría que aplicar el mismo razonamiento utilizado por el TC para casos de derechos humanos, desarrollado en el caso “Martín Rivas”[15] y luego reiterada en el caso “Salazar Monroe”[16]. En ambas resoluciones, señaló como una condición para no aplicar el Ne bis in ídem, además de que los procesos hayan sido realizados por juzgados incompetentes (tribunales militares), la existencia de una objetiva voluntad de dejar en la impunidad las conductas materia de proceso. Si se demuestra que la investigación tuvo el propósito de evitar que el recurrente respondiese por los actos que se le imputan, no debería aplicarse el Ne bis in ídem.
En tales circunstancias, y siempre que haya elementos objetivos para acreditarlo, la investigación fiscal que originalmente se siguió contra el acusado y que declaró no ha lugar por considerar que los hechos denunciados no constituyen delito, no debería estar protegida por la garantía del Ne bis in ídem. En consecuencia, somos de la opinión que la iniciación de una nueva investigación no violaría el contenido constitucionalmente protegido del derecho a no ser enjuiciado dos veces por el mismo hecho.
4.- Deficiente motivación del cambio de jurisprudencia
Una crítica que debemos hacer a esta sentencia es su falta de motivación, la que redunda en perjuicio de su fuerza vinculante. Si toda sentencia debe contener una adecuada y sólida motivación o fundamentación, esta exigencia se hace más intensa en casos donde exista un cambio de jurisprudencia consolidada, tal como ocurre en el presente caso.
El fundamento de esta exigencia está en el derecho a la igualdad en la aplicación de ley, en el principio de seguridad jurídica y en el mismo principio de interdicción de la arbitrariedad; todos ellos con reconocimiento y cobertura constitucional. De lo contrario, podríamos estar ante un caso de “decisionismo judicial” cuyo correlato es la arbitrariedad. Mientras más márgenes de discrecionalidad tenga una autoridad judicial, se acercará más a convertirse en una autoridad política.
En efecto, sorprende la débil motivación, no obstante tratarse del cambio de una doctrina y de una línea jurisprudencial “consolidada” a través de varias sentencias. Nada impide ciertamente al TC cambiarla; sin embargo, ello exige una mayor intensidad en la motivación y es eso precisamente lo que está ausente. No hay ninguna referencia, por ejemplo, a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos[17], más aún si tenemos en cuenta que estamos ante una institución desarrollada por los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos. Tampoco hay referencia a jurisprudencia en materia procesal penal del Poder Judicial ni a la doctrina nacional y comparada sobre este tema. Es más, no se menciona el artículo del Código Procesal Penal que ya regula el tema.
Las reglas procesales en cualquier ordenamiento jurídico deben estar lo más claras posibles; de lo contrario, antes que favorecer la resolución de conflictos se promueve el caos y la confusión, afectándose la seguridad jurídica. Todo ello viola el artículo 139 inciso 5 de la Constitución, disposición que exige la motivación escrita de las resoluciones. La resolución no termina de convencer, pues no explica en forma clara las razones de esta “reinterpretación” de la garantía.
La exigencia de motivación viene dada por la proscripción de la arbitrariedad. En tal sentido, una decisión con una débil e insuficiente motivación –tal como ocurre en el presente caso– puede estar escondiendo una “decisión” arbitraria, incompatible en un Estado Constitucional de Derecho. En efecto, a mayor discrecionalidad, mayor es la intensidad de la exigencia de la motivación.
Ciertamente, en el presente caso, no se trata que la resolución materia de comentario no tenga motivación. La tiene. Sin embargo, estimamos que en atención a la importancia que ella reviste, la motivación debió haber sido más extensa y sobretodo sesuda.
Recuérdese que la motivación no tiene por finalidad explicar las razones de una determinada decisión, sino de “justificar”[18], convencer, persuadir. No apunta a informar, sino a generar convicción sobre una determinada decisión. La motivación en un Estado Constitucional de Derecho entiende que el ejercicio de la función jurisdiccional no sólo constituye un acto de “vencimiento” sino de “convencimiento”[19]. No olvidemos que ahí se juega la legitimidad de la judicatura.
[1] Sentencia del TC recaída en el exp. Nº 03938-2007-PA/TC, caso Julio Rolando Salazar Monroe, f.j. 15.
[2] Sentencia del TC recaída en el exp. N° 2050-2002-AA/TC, f.j. 19. En dicha resolución se agrega que “El principio del Ne bis in ídem material tiene conexión con los principios de legalidad y proporcionalidad, ya que si la exigencia de lex praevia y lex certa que impone el artículo 2°, inciso 24, ordinal d), de la Constitución obedece, entre otros motivos, —como lo ha expresado este Tribunal en el Caso Encuestas a Boca de Urna, Exp. N.° 0002-2001-AI/TC, Fund. Jur. N°. 6)— a la necesidad de garantizar a los ciudadanos un conocimiento anticipado del contenido de la reacción punitiva o sancionadora del Estado ante la eventual comisión de un hecho antijurídico, tal cometido garantista devendría inútil si ese mismo hecho, y por igual fundamento, pudiese ser objeto de una nueva sanción, lo que comportaría una punición desproporcionada de la conducta antijurídica. Por ello, el elemento consistente en la igualdad de fundamento es la clave que define el sentido del principio: no cabe la doble sanción del mismo sujeto por un mismo hecho cuando la punición se fundamenta en un mismo contenido injusto, esto es, en la lesión de en un mismo bien jurídico o un mismo interés protegido”.
[3] Sentencia del TC recaída en el exp. Nº 2050-2002-AA/TC, f.j. 19.
[4] Como diría el TC en el fundamento 15 de la sentencia recaía en el exp. Nº 2725-2008-PHC/TC, “excepcional inaplicación”.
[5] Carlos Caro Coria. El principio de Ne bis in ídem en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, pág. 23. Ver en:
http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/pdf/abril06/El_principio_de_ne_bis_in_idem.pdf
[6] Informe Nº 1/95, relativo al caso 11.006 del 7 de febrero de 1995, asunto Alan García. Citado por Carlos Coria, op. Cit.
[7] Item V.3 del Informe Nº 1/95. Citado por Carlos Caro Coria, op. cit..
[8] Carlos Caro Coria, op. Cit., pág. 24.
[9] Refiere Carlos Caro, por ejemplo, que la sentencia de hábeas corpus de 11 de octubre del 2004 del 33º Juzgado Penal de Lima, expediente 706-04-HC, confirmada por la Primera Sala Penal Para Procesos con Reos en Cárcel mediante sentencia de 13 de diciembre del 2004, expediente de Hábeas Corpus Nº 315-2004, “declaró fundada la demanda de hábeas corpus por considerar, entre otros motivos que la decisión de una Fiscalía Provincial de no formular denuncia en el pasado, confirmada por la Fiscalía Superior, había adquirido la calidad de cosa juzgada, quedando el propio Ministerio Público impedido de instar una nueva persecución penal por los mismos hechos, aunque se atribuya delitos distintos y se recurra a nuevas pruebas”. Citado por Carlos Caro Coria, op. cit.
[10] Como el de Alberto Kouri Bumachar –video Kouri/Montesinos– o el de discoteca Utopía –múltiples denuncias contra los directores de la empresa que operaba la discoteca–.
[11] Claus Roxin, Derecho procesal penal. Buenos Aires, Editores del Puerto 2000, p. 335. Citado por Carlos Caro, op. cit.
[12] Pablo Sánchez Velarde, Manual de Derecho procesal penal, cit., p. 457. Citado por Carlos Caro, op. cit.
[13] César San Martín Castro, Derecho procesal penal, cit., p. 495. Citado por Carlos Caro, op. cit.
[14] Ibídem.
[15] Sentencia del TC recaída en el exp. Nº 04587-2004-AA, f.j. 75.
[16] Sentencia del TC recaída en el exp. Nº 03938-2007-PA/TC, f.j. 44.
[17] Domingo E. Acevedo, La decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre enjuiciamiento penal múltiple (non bis in ídem) en el caso Loayza Tamayo, en: Héctor Fix-Zamudio, Liber Amicorum, Volumen I, San José de Costa Rica, 1998, págs. 279 y sgts.
[18] Ignacio Colomer, La motivación de las sentencias: sus exigencias constitucionales y legales, Tirant Monografías, Valencia 2003, pág. 38.
[19] Ibídem, pág. 28.
Instituto de Defensa Legal
Los sucesos de los “petroaudios” ocurridos en las semanas pasadas, han hecho que pase desapercibida una importante sentencia expedida por el Tribunal Constitucional (TC en adelante), que propone la aplicación del principio Ne bis in ídem a los dictámenes emitidos por los fiscales. Se trata de la resolución recaída en el expediente Nº 2725-2008-PHC/TC, expedida el 22 de septiembre del año en curso.
El problema constitucional de fondo en esta sentencia, es en palabras del propio TC: “si las investigaciones preliminares fiscales que arriban a una resolución conclusiva de archivo, puede generar la aplicación de la garantía” (f. j. 15). La novedad propuesta por el TC es la aplicación del principio de Ne bis in ídem, en los dictámenes emitidos por los fiscales —en principio provinciales— que establezcan que no hay lugar a una denuncia penal cuando estime que los hechos no constituyen delito. Esto significa que no podrá abrirse una investigación fiscal por los mismos hechos, pues ello implicaría una violación al referido principio, según el cual, nadie puede ser dos veces sancionado y procesado por los mismos hechos.
1.- La incorporación del Ne bis in ídem en nuestro ordenamiento jurídico
Como bien sabemos, el Ne bis in ídem no está reconocido como tal en nuestra Constitución. Precisa por ello el TC que, “si bien el Ne bis in ídem no se encuentra textualmente reconocido en la Constitución como un derecho fundamental de orden procesal, al desprenderse del derecho reconocido en el inciso 2) del artículo 139º de la Constitución (cosa juzgada), se trata de un derecho implícito que forma parte de un derecho expreso”[1].
Además del reconocimiento vía interpretación de la Constitución, este derecho encuentra cobertura constitucional “directa” y “literal” en instrumentos internacionales de protección internacional de los derechos humanos. En efecto, está reconocido en el artículo 8.4 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que señala a la letra que “El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos”. A nivel universal, esta garantía ha sido incorporada en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, cuyo artículo 14, párrafo 7, establece que: “Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país”.
La primera sentencia del TC que desarrolla el Ne bis in ídem es la recaída en el exp. N° 2050-2002-AA/TC, en los fundamentos 18 y 19. En aquella oportunidad, el TC señaló que “El derecho a no ser enjuiciado dos veces por el mismo hecho, esto es, el principio del Ne bis in ídem "procesal", está implícito en el derecho al debido proceso reconocido por el artículo 139°, inciso 3), de la Constitución”.
Asimismo, en aquella oportunidad, precisó que el principio Ne bis in ídem tiene una doble configuración: por un lado, una versión sustantiva y, por otro, una connotación procesal. “En su formulación material, el enunciado según el cual, «nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho», expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infracción, puesto que tal proceder constituiría un exceso del poder sancionador, contrario a las garantías propias del Estado de Derecho. Su aplicación, pues, impide que una persona sea sancionada o castigada dos (o más veces) por una misma infracción cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento”[2]. Agrega el TC que “en su vertiente procesal, tal principio significa que «nadie pueda ser juzgado dos veces por los mismos hechos», es decir, que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto”[3].
Luego de esta primera sentencia, la jurisprudencia del TC ha sido pacífica, consolidándose toda una línea jurisprudencial, la cual se plasma en las siguientes resoluciones de este colegiado: N.º 2868-2004-AA/TC (f.j. 3 y f.j. 4), N.º 4587-2004-AA/TC (f.j. 47, 48 y 67-74), N.º 04228-2005-HC/TC (f.j. 2), Nº 04900-2006-PHC/TC (f.j. 4), N.º 10275-2006-HC/TC (f.j. 2-5) y N.º 2727-02007-HC/TC (f.j. 2 y 3). La conclusión, es que estamos ante una línea jurisprudencial consolidada, de la cual no pueden apartarse los operadores de justicia en virtud del artículo VI del Código Procesal Constitucional.
2.- El cambio jurisprudencial
Todo parece indicar que, por efecto de la sentencia Nº 2725-2008-PHC/TC, estamos ante un cambio de “línea interpretativa” del propio TC, como la misma sentencia se encarga de decirlo.
En efecto, en una sentencia anterior, recaída en el exp. N° 6081-2005-PHC/TC, este colegiado precisó que: “una resolución emitida por el Ministerio Público en la que se establece [que] no hay[a] mérito para formalizar denuncia no constituye cosa juzgada, por lo que la presente sentencia no impide que el demandante pueda ser posteriormente investigado y, de ser el caso, denunciado penalmente por los mismos hechos”. (f. j. 7)
No obstante esta interpretación, el TC en la sentencia recaída en el exp. Nº 2725-2008-PHC/TC, ha establecido que “dicho criterio merece una excepcional inaplicación cuando los motivos de la declaración de “no ha lugar a formular denuncia penal” por parte del fiscal, se refieren a que el hecho no constituye delito, es decir, carecen de ilicitud penal”. (f. j. 15).
Sustenta su decisión este Alto tribunal en dos postulados constitucionales: “a) La posición constitucional del Ministerio Público, lo encumbra como el único órgano persecutor autorizado a promover el ejercicio público de la acción penal, es decir, ostenta el monopolio acusatorio que le asigna el artículo 159° de la Constitución Política, en otras palabras, es el fiscal quien decide qué persona debe ser llevada ante los tribunales por la presunta comisión de un delito; b) Si bien las resoluciones de archivo del Ministerio Público no están revestidas de la calidad de la cosa juzgada, sin embargo, tienen la naturaleza de cosa decidida que las hace plausibles de seguridad jurídica.” (f. j. 15).
Agrega la sentencia que, en un caso anterior, el TC también ha establecido que “el principio de cosa decidida forma parte del derecho fundamental al debido proceso en sede administrativa, por lo que, frente a su trasgresión o amenaza, necesariamente se impone el otorgamiento de la tutela constitucional correspondiente. Es necesario acotar que, el fiscal no es una simple autoridad administrativa, pues su actividad se orienta a la legalidad y no a los intereses administrativos o de los administrados”. (Exp. N° 0413-2000-AA/TC, f. j. 3).
Concluye la sentencia del TC estableciendo que “Distinto sería el caso, si el motivo de archivamiento fiscal de una denuncia, se decidiese por déficit o falta de elementos de prueba, por cuanto la existencia de nuevos elementos probatorios, no conocidos con anterioridad por el Ministerio Público, permitiría al titular de la acción penal reabrir la investigación preliminar, siempre que los mismos revelen la necesidad de una investigación del hecho punible y el delito no haya prescrito”. (exp. Nº 2725-2008-PHC/TC, f.j. 19).
En síntesis, la nueva regla creada establece que el principio del Ne bis in ídem sólo se aplicará cuando la declaración de no ha lugar a formular denuncia penal, expedida por el fiscal, tenga como sustento que los hechos no constituyen delito; es decir, cuando los mismos carezcan de contenido penal.
3.- Análisis del fondo de la sentencia
Lo primero que debemos de criticar es que no termina de quedar claro si lo que el TC propone es un cambio de jurisprudencia, o una excepción[4] a la regla antes desarrollada por este colegiado, sólo para este caso. En nuestra opinión, a pesar de la deficiente redacción del texto, se trataría de modificación de la jurisprudencia, a través de la introducción de una nueva regla, la cual constituye una excepción a la regla anterior, contenida en su jurisprudencia consolidada.
¿Cuál era la regla anterior? Hasta antes de la sentencia materia de comentario, el TC había señalado que el Ne bis ídem procedía respecto de resoluciones que adquieren autoridad de cosa juzgada. Esas resoluciones podían ser sentencias o autos que ponen fin al proceso. Ergo, no era aplicable a los actos de los fiscales, pues ellos no emiten autos, que son propios de la jurisdicción. Como señalaba su propia jurisprudencia, “el principio de Ne bis in ídem, opera respecto a resoluciones que han adquirido la calidad de cosa juzgada. Se yergue como garantía de todo justiciable, a que las resoluciones que hayan puesto fin al proceso judicial no puedan ser recurridas mediante medios impugnatorios, ya sea porque estos han sido agotados o porque ha transcurrido el plazo para impugnarlas” (Exp. N° 4587-2004-HC/TC, f. j. 38).
Señala Carlos Caro Coria que no existe acuerdo en si el principio de Ne bis in ídem impide una nueva persecución penal cuando el Ministerio Público decide no formular denuncia penal y esta decisión queda firme[5]. Este autor señala un interesante antecedente. Se trata de una opinión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) donde la decisión del Ministerio Público de no promover acción penal puede considerarse como un caso especial de cosa juzgada[6].
En este caso, la CIDH concluyó que la “la decisión del Fiscal no promoviendo la acción penal mediante la denuncia o el requerimiento de instrucción correspondientes, al estimar que los hechos que se le pusieron en su conocimiento no constituyen delito es un acto de esencia típicamente jurisdiccional –como toda actividad del Ministerio Público en el proceso que adquiere el carácter de inmutable e irreproducible surtiendo los efectos de la cosa juzgada, una vez firme. De este modo, al igual que una decisión judicial recaída, es definitiva y en consecuencia trasciende en sus efectos con caracteres prohibitivos para procesos futuros basados en los mismos hechos materia de la decisión”. La CIDH concluyó que “la decisión del Fiscal que desistió tres de los hechos denunciados inicialmente por no ser constitutivos de delito, al quedar firme puso fin a la pretensión punitiva del Estado en relación a los hechos que fueron materia de la resolución. La iniciación de una nueva persecución penal fundada en el mismo objeto de la denuncia anterior transgredió el principio que prohíbe la múltiple persecución penal y en consecuencia, el artículo 8, inciso 4, de la Convención”[7].
Coincidimos con Carlos Caro cuando asevera que la posición de la CIDH es un error, pues la decisión del Ministerio Público no es cosa juzgada por la sencilla razón que éste no es una entidad jurisdiccional, sino administrativa[8].
También señala dicho autor que esta interpretación amplia de la cosa juzgada ha tenido alguna acogida en la jurisprudencia peruana[9]. Sin embargo, señala que en otros casos[10], el Ministerio Público consideró como regla general que la decisión de no ejercer la acción penal no constituye cosa juzgada sino simple cosa decidida, por ser la Fiscalía una entidad administrativa. Más delante, este autor precisa que “impera” en la doctrina procesal, la tesis en el sentido que las resoluciones del Ministerio Público de no promover la acción penal no constituyen cosa juzgada[11]. Luego, cita a un autor nacional y precisa que los actos de los fiscales son cosa decidida, pues la cosa juzgada demanda una decisión judicial dentro de un proceso regular, que en todo caso impide que la misma persona sea perseguida nuevamente por los mismos hechos[12].
Finalmente Carlos Caro cita a San Martín Castro, quien plantea en nuestra opinión la posición más centrada y sólida en relación con este tema. Este autor señala que “Las excepciones a esa prohibición, que impide nuevas denuncias por los mismos hechos, son de dos órdenes: a) que se aporten nuevos elementos probatorios; y b) que se demuestra que la denuncia anterior no fue debidamente investigada. Por consiguiente, el Fiscal frente a una denuncia tiene que establecer, primero, si ha sido o no desestimada por el otro órgano del Ministerio Público; segundo, si la denuncia fue desestimada, la evaluación se circunscribirá a la exigencia de que se encuentre acompañada de nuevos elementos probatorios o de datos que permitirán contar con ellos al más breve plazo; y, tercero, de igual modo, en los supuestos de denuncia repetida, que la investigación realizada anteriormente –por su Fiscalía u otra- sea deficiente, lo que debe advertirse de las razones expuestas por el denunciante y del análisis de los actuados anteriores”[13]. (Resaltado nuestro).
El fundamento de lo anterior está en que el Ne bis in ídem no es absoluto. Admite excepciones, como las señaladas por San Martín. En tal sentido, estamos de acuerdo con la posición de este autor cuando señala que “la cosa decidida es muy relativa, no es absoluta, pues puede obviarse si nuevos elementos permiten optar por la promoción de la acción penal”[14].
De alguna manera, esta posición es asumida por el artículo 335 del Nuevo Código Procesal Penal, y llama poderosamente la atención que en una sentencia del TC esta norma, que ya es vigente y que regula el tema en específico, no haya sido citada.
“ARTÍCULO 335° Prohibición de nueva denuncia.-
1. La Disposición de archivo prevista en el primer y último numeral del artículo anterior, impide que otro Fiscal pueda promover u ordenar que el inferior jerárquico promueva una Investigación Preparatoria por los mismos hechos.
2. Se exceptúa esta regla, si se aportan nuevos elementos de convicción, en cuyo caso deberá reexaminar los actuados el Fiscal que previno. En el supuesto que se demuestre que la denuncia anterior no fue debidamente investigada, el Fiscal Superior que previno designará a otro Fiscal Provincial.” (Resaltado nuestro).
Como podemos observar, se trata de un tema debatible. En nuestra opinión resulta, en primera instancia, lógico y racional que si un fiscal archivó un proceso declarando no ha lugar porque los hechos no constituyen delito, no debe abrirse otra vez una investigación fiscal. Y en todo caso, quien no estaba de acuerdo, debió impugnar dicha decisión ante el Fiscal Superior. Esto nos parece bien como regla general, y como toda regla general, puede admitir excepciones.
En efecto, los fiscales no son seres infalibles, razón por la cual la regla señalada no puede ser planteada en forma absoluta y general, pues esta figura podría ser utilizada para alcanzar la impunidad en casos graves como por ejemplo, violaciones a los derechos humanos o casos de corrupción y, en general, en casos cometidos por aparatos de poder. En aquellos supuestos, en que la primera investigación fiscal se llevó a cabo de manera deficiente o con el ánimo de sustraer a los denunciados de la justicia, una aplicación rígida del principio del Ne bis in ídem, sería peligroso y resultaría una eficaz herramienta para contener y limitar la labor de la justicia. Solo bastaría un fiscal obsecuente y en el peor de los casos, un fiscal superior descuidado o negligente, en caso que el acto del fiscal provincial sea impugnado.
Queda claro que si estamos ante un archivamiento por insuficiencia probatoria, no opera ni se aplica el principio del Ne bis in ídem. Esto está reconocido por la doctrina y por el propio Código Procesal Penal, como muy bien lo explica Carlos Caro. Además, lo reconoce el TC en el fundamento 19 de la propia sentencia materia de comentario, cuando señala que: “Distinto sería el caso, si el motivo de archivamiento fiscal de una denuncia, se decidiese por déficit o falta de elementos de prueba, por cuanto la existencia de nuevos elementos probatorios, no conocidos con anterioridad por el Ministerio Público, permitiría al titular de la acción penal reabrir la investigación preliminar, siempre que los mismos revelen la necesidad de una investigación del hecho punible y el delito no haya prescrito”.
El problema se presenta con el fundamento 15 de la sentencia objeto de comentario, que señala que la aplicación de esta garantía sólo se realizaría “cuando los motivos de la declaración de “no ha lugar a formular denuncia penal” por parte del fiscal, se refieren a que el hecho no constituye delito, es decir, carecen de ilicitud penal”.
No compartimos la posición del TC, pues la calificación penal de un hecho, no siempre será un acto mecánico y automático. En muchos casos, encierra indefectiblemente un nivel de discrecionalidad y apreciación subjetiva. Nos parece peligroso que se cierre la posibilidad de abrir investigación fiscal cuando el hecho, a juicio del fiscal, no constituya delito. En nuestra opinión, lo más sano resulta dejar siempre abierta la posibilidad de abrir otra investigación cuando la primera no se llevó de manera correcta y adecuada.
Estimamos que habría que aplicar el mismo razonamiento utilizado por el TC para casos de derechos humanos, desarrollado en el caso “Martín Rivas”[15] y luego reiterada en el caso “Salazar Monroe”[16]. En ambas resoluciones, señaló como una condición para no aplicar el Ne bis in ídem, además de que los procesos hayan sido realizados por juzgados incompetentes (tribunales militares), la existencia de una objetiva voluntad de dejar en la impunidad las conductas materia de proceso. Si se demuestra que la investigación tuvo el propósito de evitar que el recurrente respondiese por los actos que se le imputan, no debería aplicarse el Ne bis in ídem.
En tales circunstancias, y siempre que haya elementos objetivos para acreditarlo, la investigación fiscal que originalmente se siguió contra el acusado y que declaró no ha lugar por considerar que los hechos denunciados no constituyen delito, no debería estar protegida por la garantía del Ne bis in ídem. En consecuencia, somos de la opinión que la iniciación de una nueva investigación no violaría el contenido constitucionalmente protegido del derecho a no ser enjuiciado dos veces por el mismo hecho.
4.- Deficiente motivación del cambio de jurisprudencia
Una crítica que debemos hacer a esta sentencia es su falta de motivación, la que redunda en perjuicio de su fuerza vinculante. Si toda sentencia debe contener una adecuada y sólida motivación o fundamentación, esta exigencia se hace más intensa en casos donde exista un cambio de jurisprudencia consolidada, tal como ocurre en el presente caso.
El fundamento de esta exigencia está en el derecho a la igualdad en la aplicación de ley, en el principio de seguridad jurídica y en el mismo principio de interdicción de la arbitrariedad; todos ellos con reconocimiento y cobertura constitucional. De lo contrario, podríamos estar ante un caso de “decisionismo judicial” cuyo correlato es la arbitrariedad. Mientras más márgenes de discrecionalidad tenga una autoridad judicial, se acercará más a convertirse en una autoridad política.
En efecto, sorprende la débil motivación, no obstante tratarse del cambio de una doctrina y de una línea jurisprudencial “consolidada” a través de varias sentencias. Nada impide ciertamente al TC cambiarla; sin embargo, ello exige una mayor intensidad en la motivación y es eso precisamente lo que está ausente. No hay ninguna referencia, por ejemplo, a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos[17], más aún si tenemos en cuenta que estamos ante una institución desarrollada por los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos. Tampoco hay referencia a jurisprudencia en materia procesal penal del Poder Judicial ni a la doctrina nacional y comparada sobre este tema. Es más, no se menciona el artículo del Código Procesal Penal que ya regula el tema.
Las reglas procesales en cualquier ordenamiento jurídico deben estar lo más claras posibles; de lo contrario, antes que favorecer la resolución de conflictos se promueve el caos y la confusión, afectándose la seguridad jurídica. Todo ello viola el artículo 139 inciso 5 de la Constitución, disposición que exige la motivación escrita de las resoluciones. La resolución no termina de convencer, pues no explica en forma clara las razones de esta “reinterpretación” de la garantía.
La exigencia de motivación viene dada por la proscripción de la arbitrariedad. En tal sentido, una decisión con una débil e insuficiente motivación –tal como ocurre en el presente caso– puede estar escondiendo una “decisión” arbitraria, incompatible en un Estado Constitucional de Derecho. En efecto, a mayor discrecionalidad, mayor es la intensidad de la exigencia de la motivación.
Ciertamente, en el presente caso, no se trata que la resolución materia de comentario no tenga motivación. La tiene. Sin embargo, estimamos que en atención a la importancia que ella reviste, la motivación debió haber sido más extensa y sobretodo sesuda.
Recuérdese que la motivación no tiene por finalidad explicar las razones de una determinada decisión, sino de “justificar”[18], convencer, persuadir. No apunta a informar, sino a generar convicción sobre una determinada decisión. La motivación en un Estado Constitucional de Derecho entiende que el ejercicio de la función jurisdiccional no sólo constituye un acto de “vencimiento” sino de “convencimiento”[19]. No olvidemos que ahí se juega la legitimidad de la judicatura.
[1] Sentencia del TC recaída en el exp. Nº 03938-2007-PA/TC, caso Julio Rolando Salazar Monroe, f.j. 15.
[2] Sentencia del TC recaída en el exp. N° 2050-2002-AA/TC, f.j. 19. En dicha resolución se agrega que “El principio del Ne bis in ídem material tiene conexión con los principios de legalidad y proporcionalidad, ya que si la exigencia de lex praevia y lex certa que impone el artículo 2°, inciso 24, ordinal d), de la Constitución obedece, entre otros motivos, —como lo ha expresado este Tribunal en el Caso Encuestas a Boca de Urna, Exp. N.° 0002-2001-AI/TC, Fund. Jur. N°. 6)— a la necesidad de garantizar a los ciudadanos un conocimiento anticipado del contenido de la reacción punitiva o sancionadora del Estado ante la eventual comisión de un hecho antijurídico, tal cometido garantista devendría inútil si ese mismo hecho, y por igual fundamento, pudiese ser objeto de una nueva sanción, lo que comportaría una punición desproporcionada de la conducta antijurídica. Por ello, el elemento consistente en la igualdad de fundamento es la clave que define el sentido del principio: no cabe la doble sanción del mismo sujeto por un mismo hecho cuando la punición se fundamenta en un mismo contenido injusto, esto es, en la lesión de en un mismo bien jurídico o un mismo interés protegido”.
[3] Sentencia del TC recaída en el exp. Nº 2050-2002-AA/TC, f.j. 19.
[4] Como diría el TC en el fundamento 15 de la sentencia recaía en el exp. Nº 2725-2008-PHC/TC, “excepcional inaplicación”.
[5] Carlos Caro Coria. El principio de Ne bis in ídem en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, pág. 23. Ver en:
http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/pdf/abril06/El_principio_de_ne_bis_in_idem.pdf
[6] Informe Nº 1/95, relativo al caso 11.006 del 7 de febrero de 1995, asunto Alan García. Citado por Carlos Coria, op. Cit.
[7] Item V.3 del Informe Nº 1/95. Citado por Carlos Caro Coria, op. cit..
[8] Carlos Caro Coria, op. Cit., pág. 24.
[9] Refiere Carlos Caro, por ejemplo, que la sentencia de hábeas corpus de 11 de octubre del 2004 del 33º Juzgado Penal de Lima, expediente 706-04-HC, confirmada por la Primera Sala Penal Para Procesos con Reos en Cárcel mediante sentencia de 13 de diciembre del 2004, expediente de Hábeas Corpus Nº 315-2004, “declaró fundada la demanda de hábeas corpus por considerar, entre otros motivos que la decisión de una Fiscalía Provincial de no formular denuncia en el pasado, confirmada por la Fiscalía Superior, había adquirido la calidad de cosa juzgada, quedando el propio Ministerio Público impedido de instar una nueva persecución penal por los mismos hechos, aunque se atribuya delitos distintos y se recurra a nuevas pruebas”. Citado por Carlos Caro Coria, op. cit.
[10] Como el de Alberto Kouri Bumachar –video Kouri/Montesinos– o el de discoteca Utopía –múltiples denuncias contra los directores de la empresa que operaba la discoteca–.
[11] Claus Roxin, Derecho procesal penal. Buenos Aires, Editores del Puerto 2000, p. 335. Citado por Carlos Caro, op. cit.
[12] Pablo Sánchez Velarde, Manual de Derecho procesal penal, cit., p. 457. Citado por Carlos Caro, op. cit.
[13] César San Martín Castro, Derecho procesal penal, cit., p. 495. Citado por Carlos Caro, op. cit.
[14] Ibídem.
[15] Sentencia del TC recaída en el exp. Nº 04587-2004-AA, f.j. 75.
[16] Sentencia del TC recaída en el exp. Nº 03938-2007-PA/TC, f.j. 44.
[17] Domingo E. Acevedo, La decisión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre enjuiciamiento penal múltiple (non bis in ídem) en el caso Loayza Tamayo, en: Héctor Fix-Zamudio, Liber Amicorum, Volumen I, San José de Costa Rica, 1998, págs. 279 y sgts.
[18] Ignacio Colomer, La motivación de las sentencias: sus exigencias constitucionales y legales, Tirant Monografías, Valencia 2003, pág. 38.
[19] Ibídem, pág. 28.
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