8/6/08

EN BREVE DECIDIRÁN SOBRE DERECHOS EN EL CONCUBINATO

TC alista fallos en derecho de familia
- Colegiado resolverá si procede o no pensión de viudez entre concubinos
- Legislación debe incluir cambios en estructura familiar tradicional
El Tribunal Constitucional (TC) se alista a dictar en breve nuevas sentencias que, sin duda, revolucionarán los conceptos clásicos del derecho de la familia en el país, afirmó el magistrado y presidente del centro de estudios constitucionales de este colegiado, Gerardo Eto Cruz, tras explicar los alcances del fallo recaído en el Exp. Nº 09323-2006-AA/TC, de reciente precedente que amplía la protección legal y constitucional de la familia a los nuevos hogares denominados ensamblados, reconstituidos o de segundas nupcias. Este precedente sobre familias ensambladas, ¿fija las pautas para una futura regulación sobre el tema? Por principio, el derecho civil ha regulado a la familia en términos clásicos y ciertamente conservadores, apenas dedica un artículo al problema del concubinato. Ahora, el tribunal empieza a analizar el tema, a partir de este caso concreto en que un miembro militar solicita para su hijastra un carné como socia de un club privado, pero esa entidad le responde que sólo puede otorgarle un pase como invitada especial hasta los 25 años de edad. Esa decisión motivó a que se verificara una posible discriminación. Al resolver el expediente, el TC logra desarrollar además el tema de la protección de la familia, que no sólo se expresa a través del matrimonio, sino, además, en otros ejes de desarrollo fáctico como el concubinato genérico, en el caso de parejas que viven como casados sin serlo y que tampoco pueden hacerlo; y los concubinatos puros, referido a aquellas parejas que viven como casadas, sin serlo, pero que sí pueden casarse; y las familias ensambladas con cónyuges separados, viudos o divorciados. Así, por vez primera, el tribunal, desarrollando una matriz que forma parte de lo que en el pensamiento continental europeo se denomina derecho civil constitucional, empieza a pronunciarse sobre estos temas, y en la cual se inaugurarán a futuro otros conflictos más complejos. ¿Por ejemplo? Sólo puedo adelantar que en el tribunal revisamos el tema de aquellas parejas que viven como casadas, sin serlo, pero que pudiendo hacerlo uno de ellos fallece. Un concubinato puro. Entonces, la interrogante es si la viuda conviviente se queda despojada de todo derecho, de pensión y herencia. De esto, obviamente, el Código Civil no regula nada. En consecuencia, al presentarse ese tipo de conflictos lo que hace el tribunal es afrontar y decidir desde una perspectiva constitucional, que es más amplia que el conservadurismo propio del derecho civil privado, como es el Código Civil. Aquí está en juego otro tipo de interpretaciones constitucionales, porque en principio debe quedar claro que la Constitución protege a la familia, prima face, ésta puede ser de uniones matrimoniales o fácticas o de familias ensambladas. Además, también promueve el matrimonio. Matrimonio entre homosexuales
Respecto a los homosexuales, ¿es cierto que la sentencia del TC disponiendo la reposición de un efectivo policial separado por casarse con un transexual, abre una ventana a favor del matrimonio gay en el Perú? Toda decisión tiene lo que en una sentencia clásica llamamos parte expositiva, considerativa y resolutiva. En la primera están los fundamentos tangenciales. Lo que hizo el tribunal fue recoger argumentos parciales para pronunciarse luego en el asunto concreto, pero no fue un tema racio decidendi. Digamos que sólo lo abordó de soslayo. En todo caso fue la primera vez que un órgano de justicia reconoce que la homosexualidad no es una conducta indigna, ¿no es cierto? Esto se vincula al derecho a la identidad, el cual se expresa en tres grandes dimensiones: el derecho a la identidad personal, sexual y genética. El primero, lo entendemos todos como el derecho al nombre, a la buena reputación y al honor, eso normalmente está regulado en los códigos. Pero, luego se habla del derecho a la identidad sexual: estática y dinámica. La identidad sexual estática es aquella en que uno nace con su sexo morfológica y fisiológicamente. Pero, en la identidad sexual dinámica es cuando en el curso de la vida esa persona empieza a tener manifestaciones en el tema sexual orientando su sexo hacia una persona de su mismo sexo. Entonces, hay relaciones homosexuales. Eso seria la identidad homosexual dinámica. En este contexto surge la ubicación en el terreno movedizo de los derechos humanos de los matrimonio gays y toda esa situación, que por ahora aún no llega al tribunal y, obviamente, no se descarta que pueda presentarse en algún momento. Igualdad ¿Qué derechos se fijan en estas relaciones del cónyuge con los que vendrían a ser los hijos del otro? No se puede dar un trato desigual, los hijos afines o políticos, por decirlo de alguna manera, tienen las mismas prerrogativas que los hijos biológicos del padre. Es una cuestión de avanzada y de justicia. La sentencia da un mensaje a muchas entidades, probablemente conservadoras, que tendrán que alinearse para generar una mayor apertura a esa dosis de conservadurismo. Para el TC, el hijastro -al formar parte de esta nueva estructura familiar- tiene eventuales derechos y deberes especiales, sin perjuicio de la patria potestad de sus padres biológicos. En consecuencia, no puede ser objeto de diferenciación en cuanto a los hijos biológicos de la nueva pareja. A propósito del hijastro, ¿El TC observa el vacío legal en el tema? Sí, en todo caso lo desarrolla de forma tangencial. ¿Es el fin de la familia tradicional? No diría eso. La idea es que existan familias matrimoniadas; lo que sucede es que el tribunal no puede desconocer una aplastante realidad sociológica de estas otras familias y eso sin tocar otros temas que ya desarrolla el pensamiento europeo como homosexualidad y discriminación, el matrimonio entre homosexuales, la adopción y las técnicas de fecundación asistida en homosexuales.
Diario “El Peruano” Lima 12-02-2008