El consorcio Justicia Viva, ha presentado una importante investigación sobre la aplicación del Nuevo Código Procesal Penal en el Distrito Judicial de Huaura, donde se da a conocer los avances en la implementación del nuevo proceso y las deficiencias detectadas; esperamos que con dicho documentos, las autoridades encargadas de la implementación corrijan las deficiencias de cara a su implementacion en otros disritos judiciales y se fortalescan los avances positivos.
26/4/08
25/4/08
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Las Diligencias Preliminares |
Dr. Pedro Miguel Angulo Arana
En el nuevo Código Procesal Penal peruano, los autores del mismo han diferenciado lo que denominan diligencias preliminares como un estadío previo a la denominada investigación preparatoria.
Así es que tenemos que el tiempo de las diligencias preliminares corre, según los casos, a partir de los primeros actos de investigación efectuados por el personal policial luego de recepcionada por ellos una denuncia, o cuando las mismas verificaciones fueran realizadas por la policía ante la orden del fiscal.
También podrían tener inicio dichas diligencias a partir del descubrimiento e intervención policial en delitos flagrantes o desde que encontraran elementos de prueba a partir de pesquisas, intervenciones u otro acto policial.
En todos los casos, la etapa en estudio sólo se extenderá hasta que el fiscal, mediante un acto disponga la formalización de la investigación preparatoria. Alternativamente, como una posibilidad, podría ser que terminadas estas diligencias el fiscal se encuentre en condiciones de presentar su acusación.
Esto último quiere decir que rápidamente, con la sola actuación policial regular, se podrían tener armados casos, listos para judicializar, sólo a partir de diligencias preliminares, lo cual explica la necesidad de su estudio.
Ahora bien, nuestros legisladores, aparecen tratando el tema de las diligencias preliminares, centralmente, en el artículo 330º.
CONCEPTO
Las “diligencias preliminares” comprenden tanto a un lapso temporal inicial y muy corto de la investigación del delito como a un conjunto de diversas actuaciones, algunas pensadas y planificadas y otras circunstanciales, previas a la apertura formal de investigación, mediante las cuales se confirmará o descartará la existencia del ilícito.
La novísima configuración lleva el mensaje de que no se ha querido crear una etapa formal ni sub etapa especial previa a la investigación preparatoria, sino que se identifica apenas una situación o lapso temporal en el cual se acumularán elementos mínimos de juicio para determinar la existencia del ilícito penal.
La norma describe (artículo 330º inciso 2) un conjunto de finalidades que, por cierto, resultan ambiciosas para lo que querrían ser simples verificaciones y que sólo las consideramos compatibles con determinados casos delictivos (hechos de sangre) o actuaciones policiales (delitos flagrantes) y la determinación temprana de escenas del delito.
Se indica asimismo que, en el informe policial, respecto las actividades policiales, se adjuntarán las actas levantadas, las manifestaciones recibidas, las pericias realizadas y todo aquello que se considere indispensable para el debido esclarecimiento de la imputación. También se adjuntará lo relativo a las comprobaciones domiciliarias y de los datos personales de los imputados.
Esto se explica dado el interés inmediato, luego de la noticia del ilícito, en recoger o proteger todo aquello que sea útil para delimitarle, impedir nuevas consecuencias así como la fuga de sus autores o identificar claramente a estos últimos. Si consideramos que esto es muy importante se advertirá la necesidad de que la policía accione de inmediato, inclusive antes de avisar al fiscal, puesto que sí se conoce que este último, de todos modos, demorará en llegar, una equis cantidad de tiempo dedicada a hacer dicho contacto, si otros policías no pueden acudir al lugar del hecho, representaría la pérdida de un tiempo precioso, a partir del cual, podría perderse información relevante sobre el hecho.
III. CARÁCTER CONTINGENTE DE LAS DILIGENCIAS PRELIMINARES
Debemos destacar, en todo caso, que las diligencias preliminares no constituyen una etapa diferenciada de la investigación, que debería cumplirse de modo fatal, si no un posible momento inicial de la misma, que de ocurrir presenta notables y naturales características. Por cierto que, además, podemos afirmar que cuando se da, no acontece de modo superfluo sino que satisface necesidades concretas.
Lo dicho quiere decir que, podría ser que no exista necesidad fáctica de que se efectúen diligencias preliminares, y no significará ninguna irregularidad el que aquellas no se efectúen y se aperture, formalmente, la investigación preparatoria contra alguna persona. Esto precisamente aparece indicado en el artículo 336º, donde se refiere que de la sola denuncia podrían aparecer los requisitos mínimos que justificarían ello.
Y recalcamos esto por entender que la denuncia registraría sólo el dicho del denunciante (quizá con recaudos), sin ejercicio persecutorio alguno, y nos parece ciertamente el caso más radical que pensamos que excepcionalmente si podría ocurrir.
De lo dicho se desprende que las diligencias preliminares sólo se realizarán si aparece la necesidad razonable de las mismas, puesto que el nuevo modelo se preocupa porque no se pierda el tiempo inútilmente. Por otro lado, es fundamentalmente en la investigación formal donde hay espacio para el descargo.
IV. DILIGENCIAS PRELIMINARES COMO CONSTATACIÓN
Resulta evidente, conforme a la doctrina y a la casuística, la necesidad de efectuar algunas acciones elementales para verificar la realidad de la notitia criminis, cuando ella no es clara ni evidente o si existen dudas. A lo dicho podrían agregarse los casos en que la constatación asume algún grado de dificultad, tal como la noticia de que en “el monte” (zonas de sierra y selva) o en cerro se encuentra un cadáver.
Así como puede ocurrir una noticia, tal como la referida, que obliga a acudir al fiscal, desde un primer momento, pueden presentarse noticias poco creíbles o hasta sospechosas de malicia que obligan a realizar constataciones sensoriales, en principio. Precisamente el artículo 329º, inciso 1º, se refiere a una situación bastante indeterminada que puede ocurrir: “cuando tenga conocimiento de la sospecha de la comisión de un hecho que reviste los caracteres de delito”.
Los denunciantes, conforme a su condición cultural y educativa, estado sicológico, según el suceso, y la forma en que estén implicados en el mismo, edad y condiciones mentales, por decir algunos ejemplos, podrían suscitar mayor o menor credibilidad y requerir corroboraciones prácticas. Por ello es que en todas las legislaciones siempre se ha determinado una etapa previa a la investigación formal del delito (generalmente jurisdiccional) en que se verifica la denuncia.
Así es que, en las legislaciones comparadas, aparecen como actuaciones elementales: la encuesta, el sumario, la investigación preliminar, la averiguación previa, el preproceso, la fase de indagación, el procedimiento preparatorio y gobernativo, la indagación preliminar, la investigación prejurisdiccional, la instrucción administrativa, la prevención policial, la investigación policial o la instrucción policial.
Todas las mencionadas instituyen un momento anterior a la investigación formal del delito, sea en sede judicial o fiscal, en que la policía se cerciora de la existencia material de lo denunciado, ofreciendo una noticia cierta del hecho.
V. EL ROL DE LA POLICÍA
A nuestro entender, el rol de la policía en las diligencias preliminares resulta fundamental, pues será su personal el que de modo natural desarrollará tales actividades y sólo, excepcionalmente, podrá efectuar un acompañamiento director el mismo fiscal, lo que bien podría suceder si la denuncia le llegara primero y aquél requiriera, por alguna razón, verificar personalmente la realidad del ilícito.
Lo natural, decimos, es que la policía tome iniciativa en realizar las diligencias preliminares conforme el mandato constitucional del artículo 166º, que le encarga garantizar, mantener y restablecer el orden interno así como brindar protección y ayuda a los ciudadanos, y prevenir y combatir la delincuencia, ofreciendo seguridad al patrimonio público y privado.
Todo el género de las funciones encomendadas, ciertamente obliga a una labor policial muy próxima a los ciudadanos, tal como generalmente se realiza; actividades de prevención, patrullaje permanente y presencia constante muy difundida que posibilita a que la policía actúe durante la flagrancia delictiva o sea la primera institución que recibe las denuncias, debiendo actuar de inmediato persecutoriamente.
El legislador ha sido consciente de ello y, por eso, mismo encomienda acciones a la policía, respecto el descubrimiento del delito, que no son tareas del Ministerio Público. Así, en el artículo 67º, inciso 1º, se indica que la policía “debe, inclusive por propia iniciativa, tomar conocimiento de los delitos…” y “… realizar las diligencias de urgencia e imprescindibles”. En el mismo sentido y para razonables efectos de averiguación, es que se faculta a la policía “sin necesidad de orden del fiscal o del juez” a requerir la identificación de cualquier persona (artículo 205º, inciso 1º).
Por la misma razón, de modo apremiante, podrá efectuar registros de la vestimenta, equipaje o vehículos (art. 205º, inciso 3º). Diversas actuaciones, también para la identificación y averiguación de antecedentes (art. 205º, inciso 4º). De igual modo, dando cuenta al fiscal, efectuará diversos controles (artículo 206º) o podrá efectuar pesquisas (artículo 208º) así como retenciones (artículo 209º) y registro de personas (artículo 210º).
Puede entenderse de modo evidente que luego de las actuaciones referidas, muy posiblemente podría ocurrir el descubrimiento de vestigios del ilícito y/o vínculos de autoría, por lo cual deberán inmediatamente, por cuenta de la policía, efectuarse diversas diligencias preliminares o de las consideradas atribuciones de la policía (artículo 68º) que erradamente se indica podrá realizar “bajo la conducción del fiscal”.
Lo cierto es que la normatividad y las masivas demandas sociales deberían adecuarse a la naturaleza de las cosas y lo que siempre será neta actuación policial no debería sufrir cortapisas o escamoteos. Otra cosa es generar controles, supervigilancia paralela a las actuaciones, reglamentos que registren diversas exigencias etc. para ofrecer limitaciones, y garantías, en pro de los ciudadanos.
De otro modo, se producirán normas irrazonables, impropias para conseguir los objetivos de eficiencia y eficacia que se persiguen, que resultarán contraproducentes por enfrentar, indebidamente, el funcionamiento de las instituciones con las posibilidades reales de actuación y que obligarán a que se incumplan o se genere indeseable impunidad.
VI. EL ROL DEL MINISTERIO PÚBLICO
La norma se pone en el caso que deberíamos considerarlo excepcional (materialmente), de que sea el fiscal quien primero accede a la noticia del delito y expresa que aquel iniciará las diligencias preliminares de oficio. Dichas diligencias las podrá desarrollar por sí mismo o podrá requerir la intervención de la policía (artículo 329º y 330º inciso 1).
En el primer caso, de considerarlo necesario, podrá constituirse inmediatamente en el lugar de los hechos con el personal y medios especializados necesarios y efectuar un examen con la finalidad de establecer la realidad de los hechos y, en su caso, impedir que el delito produzca consecuencias ulteriores y que se altere la escena donde ocurrió el mismo o donde se sospecha que ocurrió.
A nuestro entender, este artículo pretende orientar a que el fiscal asuma su rol director de la investigación del delito y, en tal sentido, puede ser útil que, según los casos, acceda a la escena del delito para el efecto de actuar rápidamente y quizá accionar la prueba anticipada. Lo que consideramos excesivo es que se vaya a confundir el rol del policía con el del fiscal.
En realidad, el fiscal puede tener varias opciones al recibir la comunicación presunta de un hecho ilícito, conforme a la situación en que provenga la información.
A) Noticia elemental del delito:
Es aquella que proviene de una parte denunciante, sea el agraviado mismo o de sus familiares o de un tercero que refiere únicamente la información. También podría venir de un “dato” o “decir” que corre como especulación en el grupo social o noticia periodística.
Considerándose relevante o de interés tal información, el fiscal podría por sí mismo o encargando el accionar a la policía nacional, verificar la realidad de la información y efectuar un recojo elemental de material probatorio (si aquel estuviera disponible).
Sólo después de estas verificaciones, que harían el contenido de las “diligencias preliminares” estaría el fiscal en condición de calificar el hecho.
B) Noticia cierta de presunto ilícito
Una noticia cierta de la comisión del ilícito podrá provenir de tres fuentes:
B.1) otra autoridad formal
B.2) de la policía nacional
B.3) de su propia institución
La noticia cierta es no sólo la información (como dato) del presunto hecho ilícito, sino que se adiciona información, datos, elementos de prueba, testimonios y actuaciones que pueden constituir prueba pre constituida y que alcanzan conocimiento sobre un hecho ilícito con corroboración elemental.
En este caso el fiscal, en función de los elementos que se le alcanzan, podría estar en condiciones de calificar el material puesto en su despacho. Los casos que pueden darse son:
B.1) Otra autoridad formal
Una noticia con información adicional relevante de la comisión de un ilícito podría provenir de entidades como la Contraloría General de la República, el Indecopi, la Sunat, el órgano de Control de la Magistratura, la Fiscalía Suprema de Control Interno, las Comisiones de Investigación del Congreso, que son entidades especializadas e investigan presuntos ilícitos.
Si bien tales investigaciones no devienen a sustituir la calificación de los hechos y de los elementos probatorios que debería hacer el fiscal, ciertamente otorgan base y credibilidad para que el fiscal esté en condiciones de calificar los hechos.
También sucede los mismo cuando un juez, en el conocimiento de una causa, encuentra hechos que resultarían calificados en una norma penal como ilícitos. Por ende, deriva copias para ponerlas en conocimiento del fiscal.
B.2) La policía nacional
De una lectura razonada del NCPP se entiende que la policía esta obligada a poner en conocimiento la noticia cierta del delito y no la noticia elemental del mismo.
A nuestro entender, si la policía nacional pusiera en conocimiento del fiscal cualquier primera noticia de un presunto ilícito, estaría efectuando un desgaste irrazonable de recursos y estaría atiborrando inútilmente los canales de comunicación.
Por ende, consideramos que la policía se encuentra obligada poner en conocimiento del fiscal la noticia cierta de la comisión de ilícitos. Ello quiere decir que la noticia a entregar al fiscal, debe haber sido verificada inicialmente en su veracidad.
Ello se desprende claramente del inciso primero del artículo 331, donde se refiere que la policía pondrá en conocimiento del fiscal la noticia del delito, indicándose que unido a ello referirá: los elementos esenciales del hecho, los elementos inicialmente recogidos y la actividad cumplida así como la documentación con que cuente. Obvio es que los requisitos exigidos no se podrían cumplir si no se hubiera desplegado la verificación inicial y sólo aquella, justifica que se agregue lo solicitado.
De ello desprendemos también que no toda noticia debe requerir verificación, puesto que pueden llegar a la policía, noticia cierta o sumamente creíble de la comisión de ilícitos y, por ende, no requiriendo verificaciones extra, la policía estaría obligada a poner ellas en conocimiento del fiscal.
Por otro lado, las noticias de ilícitos a las que se sumen actos de investigación o prueba preconstituida que sean fruto de intervenciones policiales, pesquisas o delitos flagrantes, se entiende que tales actividades (urgentes e inaplazables) se hayan podido realizar sin conocimiento del fiscal, de forma coherente a como ocurrió la acción policial.
Entendemos que el fiscal, en tales casos, estará en condiciones de calificar los hechos y los elementos de prueba recogidos.
B.3) De su propia institución
Puede ocurrir que antes de que las denuncias lleguen al Despacho fiscal, ocurra una calificación previa, sea en la mesa de partes o en una mesa especial de calificación y, por ende, al despacho fiscal llegarían sólo los expedientes relativos a determinados delitos, para ciertas actuaciones previas o para que prospere la denuncia u otra solución, tal como aplicaciones de criterios de oportunidad.
También puede ocurrir que los hechos sean derivados de una fiscalía que conoce ya determinados hechos y que no pudiera investigar otros, por lo que derivaría copias certificadas para que se investigue algún nuevo ilícito.
En estos casos, tenemos que los presuntos hechos ilícitos ya han sido objeto de un conocimiento, análisis y calificación, por lo que el fiscal tiene entre manos, una noticia cierta. Si bien no se elimina la facultad del fiscal de calificar y decidir lo que corresponde, si se requerirá una debida fundamentación para negar la calidad de ilícito penal que otros fiscales parecen aseverar.
B.3.1) Principio de Oportunidad
La posible aplicación discrecional por parte del fiscal del principio de oportunidad, supone una excepción al principio de obligatoriedad del ejercicio de la acción penal. Si bien la norma ahora concede oportunidad al imputado para que solicite la aplicación, de todos modos refiere que el Ministerio Público “podrá abstenerse de ejercitar la acción penal” lo cual importa sujetar a su criterio tal aplicación.
La reparación civil del daño causado constituye requisito a cumplir para la aplicación de la oportunidad, salvo en el caso de la poena naturalis, esto es cuando el agente resulta gravemente afectado por las consecuencias de su actuación ilícita, condicionándose (primer caso) condiciéndose esto a que el ilícito en cuestión sea reprimido con pena privativa de libertad no mayor de 4 años y la pena resulte innecesaria (debido al grave daño).
El primer caso sería aplicable, inclusive, al funcionario público que actuó en el ejercicio de su cargo; pero, en los otros casos no se podrá aplicar a favor de tales. La oportunidad se aplicará a favor de los agentes de ilícitos que no afecten gravemente el interés público y la medida objetiva de ello estará dado porque el extremo mínimo de la pena no supere a los dos años de pena privativa de la libertad (segundo caso).
También se aplicará a los casos en que según las circunstancias del hecho y condiciones del denunciado, el fiscal aprecie que concurran los supuestos atenuantes de los artículos 14º, 15º, 16º, 21º, 22º y 25º del Código penal y se advierte que no exista mayor interés público en la persecución del ilícito. Además un límite normativo es que no se aplicará cuando la sanción conminada para el ilícito de que se trate supere los 4 años de pena privativa de la libertad (tercer caso).
B.3.2) Acuerdos reparatorios
El fiscal aparece obligado por la norma (artículo 2º, inciso 6) a proponer, en los delitos previstos y sancionados en los artículos 122º, 185º, 187º, 189º A primer párrafo, 190, 191, 192, 193, 196, 197, 198, 205 y 215 del Código Penal y en los delitos culposos. Se excluye los mismos casos si hubiera pluralidad importante de víctimas o concurso con otro delito, salvo que en el último caso sea de menor mayor gravedad o afecte vienes jurídicos disponibles .
VII. EL ROL DEL JUEZ DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA
Si bien el mismo nombre del juez de la investigación, específicamente lo deja fuera de las diligencias preliminares, la intervención del mismo igual acontece conforme a ley.
Así tenemos que explícitamente, en el tema del plazo de las diligencias preliminares, la norma refiere que sí el fiscal no acepta la solicitud de alguna de las partes, que sintiéndose afectada solicitara que se dé término a las diligencias preliminares y se dicte la disposición que corresponda, o si él mismo fijara un plazo irrazonable, se podrá acudir al juez de la investigación preparatoria (artículo 334º, inciso 2).
La norma, por igual faculta al agraviado, agente del ilícito o tercero civilmente responsable, Se ha establecido que, a partir del rechazo de la solicitud o del fijamiento del plazo no razonable, se tendrán cinco días para acudir al juez y éste llamará a audiencia para luego de la misma, resolver.
Pablo Talavera[1] destaca que el juez de la investigación preparatoria debe garantizarle al imputado sus derechos durante las diligencias preliminares”, radicando la importancia de tal intervención en que podrá decidir que el Ministerio Público subsane cualquier omisión en que hubiera incurrido o dicte las medidas de corrección o de protección que correspondan (artículo 71º, inciso 4).
Así pues, el juez se convierte, durante la investigación preparatoria, en el último garante de los derechos de defensa del imputado de delito, los cuáles deben hacerse efectivos (artículo 71º) apenas es citado o detenido aquel. Así el derecho a conocer los cargos formulados, la causa de su detención, a ser asistido por un abogado o ser advertido del derecho a abstenerse de declarar, son derechos a ejercitar en el estadío inicial, cuya tutela ejercerá el juez.
Para estos efectos, la norma impone una solución inmediata, que requiere la movilización del juez, pues se menciona que aquel efectuará una previa constatación de los hechos, lo cual importa que se desplazaría a sede policial o fiscal, verificará las actas que se deberán levantar y deberá, también, efectuar una audiencia con intervención de las partes.
Como puede apreciarse, esos casos en que se darán las audiencias en las diligencias preliminares son casos excepcionales en que se manifiesta espacio para la contradicción, situándose el juez como tercero que resolverá.
El doctor Pablo Sánchez anota también que si bien el fiscal es el dueño y responsable de la indagación, cualquier medida cautelar o coercitiva durante la investigación preliminar requerirá el control y decisión judicial[2].
Entendemos que el agraviado también podría recurrir al juez de la investigación preparatoria para conseguir medidas de protección a las cuales tendría derecho por corresponderle los mismos derechos que amparan al imputado (artículo 71º, inciso 4).
Por ende, no puede interpretarse que las medidas de protección acordadas para el agraviado (artículo 247º, inciso 1 y normas siguientes), sólo puedan acordarse a nivel de la investigación preparatoria, como refiere la norma, con desventaja y perjuicio posible del agraviado.
Lo único que impediría empezar a ofrecer la protección al agraviado, tal cual se acuerda al imputado, es que no aparezca claro el hecho ilícito ni la presunta vinculación del autor, puesto que ello impide que pueda prosperar la investigación del delito por no existir razón para el accionar persecutorio.
VIII. EVALUACIÓN INICIAL DEL HECHO
El fiscal que tiene ante sí la noticia cierta del delito, con una corroboración efectuada por autoridad; elementos de prueba entregados por la parte, prueba pre constituida trabajada por la policía nacional y actos de investigación, en general, debe efectuar lo siguiente:
a) Verificar si los hechos que se le alcanzan constituyen delito.
Ello posee el reto de examinar los dichos de las partes materiales y sus testigos, los vestigios materiales en su contexto, tratando de desembarazarse de la primera “verdad” por él conocida. Se tiene que eliminar las exageraciones y apreciaciones subjetivas por la situación de las personas.
b) Determinar el vínculo de presunta autoría
Interesa ver respecto quien es sindicado como autor del hecho sus vínculos concretos y sí son varias personas analizar sus grados de participación y la veracidad de la información que ellos ofrezcan, esto en el entendido que el “partícipe ausente” generalmente carga con toda la responsabilidad. Verificar la individualización y la identificación.
c) Estudiar la posibilidad de que la responsabilidad penal se encuentre extinguida conforme al hecho y tiempo transcurrido.
Ello supone averiguar sobre la prescripción del ejercicio de la acción penal.
d) Verificar si respecto la especie de delito de que se trate existen circunstancias especiales o particulares, conforme a una política criminal general o específica de la institución.
e) Calificar la presencia de confesión sincera, elementos claros de la comisión del ilícito, flagrancias delictiva y otras relevantes.
f) Verificar la alarma social despierta por el hecho ilícito, el daño causado y su inserción dentro de posibles eventos mayores de criminalidad. Analizar la complejidad de la investigación que deberá efectuarse, la existencia de elementos de prueba y sus posibilidades de recojo (viabilidad).
g) Considerar al a víctima y sus necesidades e interés en la represión del ilícito así como su colaboración.
A resultas de la evaluación señalada el fiscal podrá:
1) Poner fin a la investigación
Pablo Sánchez se expresa en los siguientes términos: “si no existen elementos de juicio sobre la existencia del delito, o ha prescrito o no se ha individualizado al imputado dispondrá el archivo de la investigación o denuncia”[3].
En realidad poner fin a la investigación deberá constituirse en una actitud fiscal frecuente cuando no se cuente con elementos suficientes como para prevér la viabilidad de las investigaciones. Corresponde ahora que se asuma una calificación rigurosa y que no se generen actuaciones inútiles.
2) Ampliar la investigación
En el momento que califique los actuados el fiscal, podría encontrar que el hecho es delictuoso y que la posibilidad de ejercitar la acción penal no ha prescrito; sin embargo, podría advertir que falta la identificación del autor o participe, por lo que ordenará la actividad policial para satisfacer tal objeto (artículo 334º, inciso 3).
Se entiende que para cumplir los requisitos que permitan formalizar la investigación debería darse un plazo razonable, conforme a la naturaleza del ilícito de que se trate y a las dificultades para identificar al autor.
3) Plantear soluciones alternativas
La vía de aplicar criterios de oportunidad así como acuerdos reparatorios o producir la aceleración del procedimiento (proceso inmediato o terminación anticipada) constituyen modos de terminar con el conflicto penal o conseguir celeridad en la etapa de investigación.
Los fines loables de conseguir soluciones mas o menos pacíficas, mediante el diálogo y la reparación al agraviado, a la vez que descongestionar la carga procesal o disminuir la judicialización de causas, debe llevar a conocer profundamente estas alternativas.
4) Formalizar la investigación
La formalización de la denuncia devendrá de modo natural y obligatorio “si aparecen indicios que revelen la existencia del delito, se ha individualizado al imputado , la acción no ha prescrito y se han satisfecho los requisitos de procedibilidad”[4].
Entendiendo que las diligencias preliminares de investigación fueron necesarias, sea a través de la policía, cuyos actuados se remiten mediante el informe policial, o en razón de las verificaciones personales que realizó el fiscal, convenciéndose de lo mismo, procederá luego que disponga la formalización y continuación (de ser el caso) de la investigación preparatoria .
Los requisitos de la formalización imponen la necesidad de conocer el nombre completo del imputado, lo que quiere decir que sin conocer aquél no prosperará tal disposición. Igualmente el fiscal está obligado a exponer los hechos, cuya trascendencia, como se sabe, radica en que éstos últimos vinculan necesariamente al ente jurisdiccional.
También se requiere que el fiscal efectúe una tipificación específica. Lo cierto es que el fiscal está sometido al principio de adecuada tipificación de los hechos. Ahora bien, lo cierto es que el juez podrá, en su aumento, tipificar los hechos también conforme a ley, pues se halla sometido al mismo principio, en razón del principio de legalidad.
La norma ha creado una posibilidad excepcional, y ella es que el fiscal, puede consignar tipificaciones alternativas respecto al hecho objeto de investigación, teniendo la obligación de referir los motivos de tal calificación. Esta norma en realidad previo del proyecto Huanchaco, cuyo principal ponente fue el doctor Florencio Mixán.
Para el doctor Mixán, así se solucionaba un problema que, en los casos concretos, se suscita y cuya complejidad no puede atribuirse al desconocimiento del fiscal, siendo tal que algunos vestigios materiales así como testimonios en razón de los cuales se pretende reconstruir el hecho ilícito, resultan confusos, por permitir identificar hasta dos delitos a la vez.
Por ello es que, para evitar dilaciones y conflictos procedimentales en el futuro, el doctor Mixán consideró posible que se investigue por ambos ilícitos, para descartar, posteriormente, uno de ellos y que prospere el que corresponda.
Por otro lado, la norma no obliga a que se conozca el nombre del agraviado y refiere, por ello, que se registrará aquél de ser posible.
IX. OBJETIVOS EN LAS DILIGENCIAS PRELIMINARES
Las diligencias preliminares poseen objetivos concretos que se distinguen de los objetivos de la investigación del delito (investigación preparatoria). La realización de estas, apenas constituirán un esclarecimiento elemental con objetivos modestos y básicos. Si la conformación del hecho y sus vestigios materiales ofrecen mucho mas, ello será simplemente accidental.
De lo que se tratará también, según los casos, es de asegurar tempranamente el hábeas delicti, que puede componerse de hábeas criminis (aquello sobre lo cual recayó la actividad delictiva), hábeas instromentorum (medios usados para cometerlo) y hábeas probatorum (pruebas aptas para acreditar el hecho). Esto último se presentará siempre como un hecho fundamentalmente circunstancial, conforme a la naturaleza del ilícito penal.
A) Comprobación del hecho delictuoso
Cuando se habla de la noticia criminis, en el entendido que no se observa la comisión delictiva (como en la fragancia), se recepciona una referencia de que se ha producido un suceso, un hecho ocurrido en un estadío del pasado, más o menos próximo, que se presume obra de un ser humano y que reviste caracteres de ilícito penal (conducta reprochable y sancionable penalmente).
Por ende, la primera idea que surge es verificar la certitud del hecho denunciado, entendiéndose que, paralelamente, se verá también su relevancia penal. El primer objetivo, entonces, de las diligencias preliminares, es la constatación sensorial de la real producción del hecho, lo cual según los casos, requiere un mínimo de experiencia.
Entendemos que cuando la norma indica que la policía debe poner en conocimiento del Ministerio Público, tan pronto tenga noticia de la comisión de un delito (artículo 331º, inciso1º), se refiere a noticia cierta, esto es la que también se registra en el artículo 336º, inciso 1º, y que puede determinar a que el fiscal disponga la formalización de la investigación preparatoria.
Lo dicho requiere decir que la experiencia policial decantará lo verosímil de lo que no lo es o se efectuará la constatación elemental antes de comunicarse con el fiscal, puesto que es obvio que al Ministerio Público y a cada fiscal concreto, le sería contraproducente recibir informaciones no verificadas que podrían ser noticias falsas, bromas pesadas, confusiones, denuncias maliciosas, etc…, que congestionarían los medios de comunicación sin ninguna ganancia concreta.
B) Aseguramiento de materiales
Un segundo objetivo de las actuaciones preliminares es, ya en el lugar del hecho, verificar la existencia de residuos o vestigios materiales del hecho ilícito de modo que, según los casos, se les resguarde, proteja, aisle o recoja (iniciando la cadena de custodia) para efectos de utilizarles posteriormente para demostrar el hecho, descubrir los vínculos con el actor y estudiarles para verificar su calidad probatoria.
El detalle de las acciones que de inmediato debería efectuar la policía, aparece en el artículo 68º del Código, apreciándose que, según los objetos de que se trate, y cuya naturaleza podría alterarse o sufrir grave deterioro que la invalidaría, para efectos persecutorios o probatorios, la policía estará obligada a asegurarles del modo más conveniente.
Si este aseguramiento, está conceptuado como diligencias preliminares, y también como actos urgentes o inaplazables, ello mismo significa reconocer su calidad de actuaciones policiales urgentes que deben efectuarse inmediatamente y evitar perder elementos materiales imprescindibles, útiles para orientar la persecución. Las posibilidades de efectuar bien todo esto, va de la mano con la actuación de policías especializados en criminalística.
C) Individualización del involucrado
Otra tarea que se encarga a las diligencias preliminares policiales es elementalmente obtener la individualización del agente del ilícito y esto ciertamente será mas o menos fácil, según el hecho. Aparecerá fácil en ciertos casos, como cuando se cuenta con videos: en un banco, en un casino o tienda comercial o ante el cajero automático o ciertas empresas o negocios, fácilmente podría haberse individualizado al asaltante.
Individualizar quiere decir que se registra la imagen del agente con sus características fisonómicas de modo que se le reconoce y se sabe que el autor es él y no otra persona, aunque se ignore su nombre y generales de ley, que es el paso próximo, o sea la identificación y que se corresponde con las investigaciones preparatorias.
El objetivo de individualizar también se podrá cumplir con algunas declaraciones de testigos, puesto que con preguntas pertinentes, podría llegar a obtenerse un material valioso, tal como cuando se pregunta por alguna marca o seña en el rostro o cuerpo característica de esa persona, tal cual una herida notable, cicatriz, lunar, malformación, modo de hablar, defectos físicos diversos, etc.
La persona estará individualizada en tanto de los testimonios aparezca la corroboración de una seña, elemento particular que coincida en los testimonios. A partir de ellos se podrá diferenciar a otras personas.
X. EL INFORME POLICIAL
Apenas efectuadas las diligencias preliminares, la policía se encuentra obligada a presentar una comunicación que debe efectuarse por la vía más rápida; pero, que formalmente debe efectuarse también por escrito (artículo 331º, inciso 1).
La norma indica además que “la policía, en todos los casos en que intervenga elevará al fiscal un informe policial” (artículo 332º, inciso 1). Se entiende entonces que, la policía, siempre que las circunstancias y las normas lo ameriten, deberá remitir un informe, que deberá ser calificado por el fiscal.
Cuando la norma se refiere a “todos los casos en que intervenga” se entiende que se refiere a noticias críminis relevantes puestas en su conocimiento que determinan acciones policiales persecutorias y particularmente investigativas del ilícito. De ello se desprende que podrá haber diversos informes policiales según los avances efectuados y los requerimientos que se hagan.
Así es que consideramos que habrán informes iniciales, (a nivel de la investigación preliminar) otros que pueden verse como provisionales y los informes finales, aunque podrían efectuarse también los ampliatorios (luego de los finales); por ello, estamos de acuerdo en que: “Las investigaciones incluyen la tarea de obtener y evaluar la información, no importa el tipo o propósito final de las mismas”[5].
Ahora bien, la labor policial de investigación que se reflejará en el informe tiene tres objetivos fundamentales:
1) Probar o, en su caso, desvirtuar, la veracidad de las circunstancias conocidas por medio de la notitia criminis.
2) Probar o, en su caso, desvirtuar, la materialidad de la infracción penal (ocurrencia fáctica y encuadre legal).
3) Probar o, en su caso, desvirtuar, la culpabilidad de determinadas personas[6].
A) Informe Inicial
La norma se refiere a una comunicación inicial que debe efectuar la policía al Ministerio Público, respecto el ilícito penal que conozca y, por cierto, bastaría que se efectuara verbalmente o de cualquier modo, si no fuera porque se exige que ello se realice también por escrito (artículo 331º, inciso 1º).
Ahora bien, no es solamente que se requiere el documento escrito si no que la norma indica, también, el contenido mínimo de aquella primera comunicación: elementos esenciales del hecho, elementos recogidos, actividad cumplida y los documentos (se entiende actos policiales y recaudos) que pudieran existir; sin embargo, resulta claro que este informe tendrá como base las horas iniciales de investigación.
La obligación inicial de presentar este informe, con los requisitos exigidos, es precisamente lo que nos refuerza en comprender que la noticia criminis que debe entregar la policía al fiscal, no es solamente la información que llegue a oídos de la policía, si no una información con un mínimo de labor policial funcional desarrollada, esto es una noticia cierta de la comisión de un ilícito penal.
B) Informe Avanzado
Se entiende que un informe de este tipo se encuentra a medio camino, luego de un informe inicial (mayor contenido y menos que un informe final). Un informe de este tipo contendría básicamente las investigaciones desarrolladas con posterioridad al informe inicial (artículo 331º, inciso 2) y puede pertenecer al plazo final de las investigaciones preliminares.
Típicamente, un informe de este tipo, contendrá las diligencias y los resultados de pericias que requieran mayor tiempo y elaboración (artículo 68º) y las declaraciones de las personas citadas, lo cual se hará (intentos) hasta por tres veces (artículo 331º, inciso 3).
También se registrarían las acciones y diligencias efectuadas ya bajo la orientación del fiscal, lo que raramente ocurriría en el primer informe (inicial). Por ende, también podrían efectuarse solicitudes policiales de participación fiscal y/o judicial (prueba anticipada), de otras diligencias o de fijación de un plazo mayor a 20 días para efectuar mayores investigaciones consideradas indispensables.
Se entiende que los informes iniciales, y con mayor razón los avanzados, pueden servir para formalizar el inicio de la investigación preparatoria (artículo 336º, inciso 1).
C) Contenido del Informe Policial
En la función policial de investigación del delito, el informe es la labor final del investigador[7]. Se trata de un documento técnico donde se resume las actividades de investigación efectuadas y se ofrece un análisis de lo conseguido, para la calificación de la autoridad que corresponda.
El obtener información y evacuar un informe constituye el objeto de la actividad de investigación efectuada por la policía. Por ello se dice: “en el trabajo de investigación policíaca la mejor labor puede resultar inútil si no se redacta oportunamente un informe adecuado y si no se puede hacer llegar a quienes corresponda[8].
La ley indica el contenido que debe tener el informe policial al requerir lo siguiente: los antecedentes que motivaron la intervención, la relación de las diligencias efectuadas y el análisis de los hechos investigados (Artículo 332, inciso 2). La norma expresa una prohibición y tal es que la policía no debe calificar jurídicamente los hechos ni tampoco deberá imputar responsabilidades.
C.1 Antecedentes
En la parte de antecedentes deberá referirse cómo se accedió a la información que determinó la actuación policial inicial, por lo que deberá resumirse la denuncia del ilícito, en cuanto lo relevante, o indicarse cómo se accedió a la información: rumor, dato o delación, acciones de inteligencia, flagrancia etc,. Resultará importante referir los nombres de los denunciantes, sí los hubiese, para reforzar la regularidad de las actuaciones.
C.2 Diligencias
La relación de diligencias efectuadas debe ser completa y coherente, quizá de modo cronológico, pues orientará convenientemente a quien deba leerla para reconstituir mentalmente lo acontecido. Asimismo, en cada caso debe destacarse el cumplimiento de los requisitos formales o las prevenciones tomadas para dar veracidad y legitimidad a los actuados.
C.3 Análisis
El análisis respecto los hechos investigados es una avaluación que debe efectuarse teniendo como límites, el evitar la calificación jurídica y la imputación al presunto autor.
Ahora bien, un análisis es el examen que se realiza sobre una realidad susceptible de estudio intelectual. Y, en el caso tratado, lo que se buscará es discriminar respecto la confiabilidad de los vestigios o testimonios que permitirían la reconstrucción del acontecimiento, cuya característica es su ilicitud (razón que motiva la labor realizada).
La norma no indica que el policía no debe pensar ni considerar que el hecho respecto el cual despliega su actividad sea delictuoso. Por el contrario, sólo tal consideración objetiva, basada en la realidad y constatada por él, legitima su actuación inicial. Lo que sucede no es que no deba dar y tener por cierto ello, sino que debe tener sumo cuidado de no referirlo en el documento que emita finalmente para el fiscal, de modo que aquel no queda tipificado o subsumido en alguna norma penal específica.
Lo que la norma requiere son simples constataciones de los hechos registradas en actas, de modo pormenorizado y ciertamente encaminadas a verificar la realización del hecho y tendiente, también, a individualizar a su presunto autor.
Sin embargo, respecto al último tema, no se quiere que el policía atribuya responsabilidad presunta. El señalamiento, deberá surgir y hacerse claro, en todo caso, a partir de las actuaciones o diligencias policiales; pero en ningún caso deberá quedar ello explícitamente referido, como opinión de la policía. Esto es que tal conclusión debe aparecer como resultado de la apreciación objetiva de las actuaciones.
En realidad existe jurisprudencia en que se da por sentado que la calificación jurídica de los hechos no es competencia de la policía[9], por lo cual se advierte que si bien hoy se realiza, ello mismo constituye una práctica sin ningún respaldo legal.
Ahora bien, las actuaciones persecutorias, tanto de la policía como del fiscal, se realizan en verdad bajo una presunción de culpabilidad muy real y concreta que se desprende de la denuncia, de los elementos corroborantes de la misma e indicios concretos. Solamente la aparición de tales indicios, justifican el accionar policial y fiscal, en cuanto entidades persecutoras del delito.
Sin embargo, tal realidad se debe atemperar, también en la práctica, bajo los hechos que deben ser bien tenidos en claro: primero: al indiciado o denunciado, se le debe un trato respetuoso de todos sus derechos fundamentales y hacia la sociedad, no se le podrá presentar como culpable.
Por otro lado, no se le debe ni decir ni hacer sentir que a él le corresponde demostrar su inocencia, pues ello no sería sino algo torcido que no se corresponde con el espíritu ni el sentido de nuestro derecho. La responsabilidad penal del investigado, en todo caso deberá emerger del trabajo policial y fiscal, siendo neta tarea de los órganos persecutorios corroborar las incriminaciones y no pretender que el trabajo lo agilice el imputado, previa presión.
Particular mensaje del nuevo modelo es que la confesión del inculpado no es la reina de las pruebas, si no que la responsabilidad sobre el hecho, debe ser demostrada, por la labor persecutoria.
D) Forma
Nos referimos al arreglo material y la presentación del informe, de tal modo que sea fácilmente legible. Debe tener una correcta división en párrafos, márgenes parejos, uso oportuno de mayúsculas y subrayados. Se deben mencionar los anexos y exhibir limpieza y pulcritud.
Todo lo dicho, evidentemente, caracterizará a un buen trabajo, no sólo en el fondo, si no también en la forma.
XI DIFERENCIAS ENTRE DILIGENCIAS PRELIMINARES E INVESTIGACIÓN PREPARATORIA
A) Las diligencias preliminares se presentan históricamente y de modo natural como actuaciones oficiosas de la policía y, excepcionalmente, pudieran constituir acciones del Ministerio Público con un carácter pre-procesal penal. La investigación preparatoria constituye siempre el estadío inicial formal del proceso penal, bajo disposición y necesaria conducción fiscal.
B) Las diligencias preliminares tienen como finalidad básica y fundamental constatar mediante la percepción de los sentidos si han tenido lugar o no los hechos materia de conocimiento, así como su delictuosidad. La investigación preparatoria tiene como finalidad reunir elementos de convicción (actos de investigación) en relación a una conducta incriminada.
C) A resultas de las diligencias preliminares podrá calificar el fiscal los actuados y podrá disponer la formalización de la investigación preparatoria, mientras que a resultas de la investigación preparatoria el fiscal podrá decidir si tiene un caso y si presenta la acusación fiscal.
D) Las diligencias preliminares constituyen indagaciones respecto a los hechos materia de conocimiento y pretenderán individualizar al presunto autor de aquel; mientras que la investigación preparatoria se orienta a la responsabilidad e identificación del presunto autor.
E) Las diligencias preliminares, en tanto ejercicio de descarte del hecho presuntamente delictuoso o no, no se constituye necesariamente por actos de investigación en sí mismos. La investigación preparatoria, en cambio se constituye por una suma de actos de investigación que tienen como objeto responder a preguntas sustanciales sobre la comisión del ilícito.
F) A nivel de las diligencias preliminares el accionar debe ser rápido y, como bien puede advertirse, elemental en relación a verificar la producción del hecho con características de delito, por ello es que estructuralmente no ofrece espacio para el descargo; la investigación preliminar, por el contrario, se estructura previamente para indagar también los elementos de descargo (Artículo IV, inciso 2), en lo cual se advierte espacio para la contradicción, en favor de la defensa.
G) El accionar policial en las diligencias preliminares aparece determinado por la urgencia, dado el peligro que puede significar la demora en tal situación. Sólo de presentarse una situación propicia se tratará de asegurar los elementos materiales de la comisión delictiva y a las personas involucradas en su comisión (Artículo 330, inciso 2), así como de impedir que el delito produzca consecuencias ulteriores (Artículo 330, inciso 3). Aquí funciona el principio de inmediatez. La investigación preparatoria constituye una actividad que no se fundamenta sobre la urgencia y la inmediatez, si no en la rigurosidad de las actuaciones, existiendo mayor tiempo para su desarrollo, y sus finalidades se corresponden con tal tiempo.
H) El plazo natural de las diligencias preliminares es de 20 días, aunque en casos complejos el fiscal podrá ampliar su plazo (Artículo 334, inciso 2); la investigación preparatoria se extenderá por un plazo natural de 120 días naturales (Artículo 342, inciso 1), que también podrá ser ampliado cuando lo amerite.
I) Las investigaciones efectuadas en el lapso de tiempo determinado para las diligencias preliminares, en el caso de que no tengan fruto positivo, podrán ser archivadas por el fiscal, sin intervención ni control judicial (artículo 334º, inciso 1). En el caso de la investigación preparatoria, el archivo de ésta requiere necesariamente la intervención judicial (artículo 339º, inciso 2).
J) La realización de las diligencias preliminares, aún cuando fueran actuaciones fiscales, no suspenden el curso de la prescripción de la acción penal. A partir de la disposición de formalización de la investigación preparatoria se suspende el curso de la prescripción de la acción penal.
XI. EL PLAZO DE LA INVESTIGACIÓN PRELIMINAR
La norma ha establecido que el plazo de la investigación preliminar es de 20 días (artículo 334º, inciso 2); pero, seguidamente, se dice: “salvo que se produzca la detención de una persona”, lo cual nos remite a 24 horas para entregar el informe policial, salvo en los casos excepcionales que se conceden hasta 15 días.
Además se refiere que el fiscal podrá fijar un plazo distinto, conforme a las características, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación, dejándose en libertad al fiscal, para la dación del plazo. En todo caso, el límite será la razonabilidad del mismo, defendible en una posible fundamentación.
Quizá sea una desventaja el plazo de los 20 días, que constituye una medida, respecto el modelo chileno, en que la investigación preliminar no tiene plazo predeterminado para concluir[10]. Los autores expresan que en compensación, tal investigación unilateral y reservada, no puede afectar los derechos constitucionales y legales de las personas ni adoptar medidas que los vulneren. Para realizar tales diligencias deberán formalizar la investigación.
Para Pablo Sánchez, sostiene que la idea que persigue el plazo es que “se proceda de inmediato a la recepción de declaraciones, práctica de pericias, pesquisas policiales y demás diligencias complementaras en dicho plazo”[11] que se computa desde el momento en que el fiscal da inicio a la investigación preliminar.
Respecto el tema del control del plazo de la investigación preparatoria por parte del juez, compartimos el criterio expresado por el doctor Pablo Sánchez, quien sostiene que se pudo delegar tal control al Fiscal Superior competente, “como sucede cuando se impugna el archivo de la denuncia, además, no sólo se afecta la autonomía de la investigación en esta fase sino que también se involucra al juez en una tarea que por su naturaleza aún no le corresponde”[12].
[1] Talavera Elguera, Pablo; Comentarios al nuevo Código Procesal Penal, Ed. Grijley, Lima, Perú, 2004, P. 25.
[2] Sánchez V., Ob. Cit. P. 45.
[3] Sánchez Velarde, Pablo; Introducción al nuevo proceso penal, Idemsa, Lima, Perú, 2005, P. 55.
[4] Idem. P. 55.
[5] Vanderbosch, Charles G., Investigación de delitos, Editorial Limusa - Wiley, S.A., México, 1971, P. 14.
[6] Canosa, Victor M. y Roberto E. Rubio; Manual para el instructor judicial y el investigador criminal, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, Argentina, P.33.
[7] Dienstein, Ob. Cit., P. 159.
[8] IDEM.
[9] Changaray, ob. cit, P. 36
[10] Chahuan Sarrás, Sabas; Manual del Nuevo Procedimiento Penal, Ed. Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2002, P. 185.
[11] Sánchez, Ob. Cit., P. 53.
[12] Idem, ob. Cit. P. 54 y 55
Así es que tenemos que el tiempo de las diligencias preliminares corre, según los casos, a partir de los primeros actos de investigación efectuados por el personal policial luego de recepcionada por ellos una denuncia, o cuando las mismas verificaciones fueran realizadas por la policía ante la orden del fiscal.
También podrían tener inicio dichas diligencias a partir del descubrimiento e intervención policial en delitos flagrantes o desde que encontraran elementos de prueba a partir de pesquisas, intervenciones u otro acto policial.
En todos los casos, la etapa en estudio sólo se extenderá hasta que el fiscal, mediante un acto disponga la formalización de la investigación preparatoria. Alternativamente, como una posibilidad, podría ser que terminadas estas diligencias el fiscal se encuentre en condiciones de presentar su acusación.
Esto último quiere decir que rápidamente, con la sola actuación policial regular, se podrían tener armados casos, listos para judicializar, sólo a partir de diligencias preliminares, lo cual explica la necesidad de su estudio.
Ahora bien, nuestros legisladores, aparecen tratando el tema de las diligencias preliminares, centralmente, en el artículo 330º.
CONCEPTO
Las “diligencias preliminares” comprenden tanto a un lapso temporal inicial y muy corto de la investigación del delito como a un conjunto de diversas actuaciones, algunas pensadas y planificadas y otras circunstanciales, previas a la apertura formal de investigación, mediante las cuales se confirmará o descartará la existencia del ilícito.
La novísima configuración lleva el mensaje de que no se ha querido crear una etapa formal ni sub etapa especial previa a la investigación preparatoria, sino que se identifica apenas una situación o lapso temporal en el cual se acumularán elementos mínimos de juicio para determinar la existencia del ilícito penal.
La norma describe (artículo 330º inciso 2) un conjunto de finalidades que, por cierto, resultan ambiciosas para lo que querrían ser simples verificaciones y que sólo las consideramos compatibles con determinados casos delictivos (hechos de sangre) o actuaciones policiales (delitos flagrantes) y la determinación temprana de escenas del delito.
Se indica asimismo que, en el informe policial, respecto las actividades policiales, se adjuntarán las actas levantadas, las manifestaciones recibidas, las pericias realizadas y todo aquello que se considere indispensable para el debido esclarecimiento de la imputación. También se adjuntará lo relativo a las comprobaciones domiciliarias y de los datos personales de los imputados.
Esto se explica dado el interés inmediato, luego de la noticia del ilícito, en recoger o proteger todo aquello que sea útil para delimitarle, impedir nuevas consecuencias así como la fuga de sus autores o identificar claramente a estos últimos. Si consideramos que esto es muy importante se advertirá la necesidad de que la policía accione de inmediato, inclusive antes de avisar al fiscal, puesto que sí se conoce que este último, de todos modos, demorará en llegar, una equis cantidad de tiempo dedicada a hacer dicho contacto, si otros policías no pueden acudir al lugar del hecho, representaría la pérdida de un tiempo precioso, a partir del cual, podría perderse información relevante sobre el hecho.
III. CARÁCTER CONTINGENTE DE LAS DILIGENCIAS PRELIMINARES
Debemos destacar, en todo caso, que las diligencias preliminares no constituyen una etapa diferenciada de la investigación, que debería cumplirse de modo fatal, si no un posible momento inicial de la misma, que de ocurrir presenta notables y naturales características. Por cierto que, además, podemos afirmar que cuando se da, no acontece de modo superfluo sino que satisface necesidades concretas.
Lo dicho quiere decir que, podría ser que no exista necesidad fáctica de que se efectúen diligencias preliminares, y no significará ninguna irregularidad el que aquellas no se efectúen y se aperture, formalmente, la investigación preparatoria contra alguna persona. Esto precisamente aparece indicado en el artículo 336º, donde se refiere que de la sola denuncia podrían aparecer los requisitos mínimos que justificarían ello.
Y recalcamos esto por entender que la denuncia registraría sólo el dicho del denunciante (quizá con recaudos), sin ejercicio persecutorio alguno, y nos parece ciertamente el caso más radical que pensamos que excepcionalmente si podría ocurrir.
De lo dicho se desprende que las diligencias preliminares sólo se realizarán si aparece la necesidad razonable de las mismas, puesto que el nuevo modelo se preocupa porque no se pierda el tiempo inútilmente. Por otro lado, es fundamentalmente en la investigación formal donde hay espacio para el descargo.
IV. DILIGENCIAS PRELIMINARES COMO CONSTATACIÓN
Resulta evidente, conforme a la doctrina y a la casuística, la necesidad de efectuar algunas acciones elementales para verificar la realidad de la notitia criminis, cuando ella no es clara ni evidente o si existen dudas. A lo dicho podrían agregarse los casos en que la constatación asume algún grado de dificultad, tal como la noticia de que en “el monte” (zonas de sierra y selva) o en cerro se encuentra un cadáver.
Así como puede ocurrir una noticia, tal como la referida, que obliga a acudir al fiscal, desde un primer momento, pueden presentarse noticias poco creíbles o hasta sospechosas de malicia que obligan a realizar constataciones sensoriales, en principio. Precisamente el artículo 329º, inciso 1º, se refiere a una situación bastante indeterminada que puede ocurrir: “cuando tenga conocimiento de la sospecha de la comisión de un hecho que reviste los caracteres de delito”.
Los denunciantes, conforme a su condición cultural y educativa, estado sicológico, según el suceso, y la forma en que estén implicados en el mismo, edad y condiciones mentales, por decir algunos ejemplos, podrían suscitar mayor o menor credibilidad y requerir corroboraciones prácticas. Por ello es que en todas las legislaciones siempre se ha determinado una etapa previa a la investigación formal del delito (generalmente jurisdiccional) en que se verifica la denuncia.
Así es que, en las legislaciones comparadas, aparecen como actuaciones elementales: la encuesta, el sumario, la investigación preliminar, la averiguación previa, el preproceso, la fase de indagación, el procedimiento preparatorio y gobernativo, la indagación preliminar, la investigación prejurisdiccional, la instrucción administrativa, la prevención policial, la investigación policial o la instrucción policial.
Todas las mencionadas instituyen un momento anterior a la investigación formal del delito, sea en sede judicial o fiscal, en que la policía se cerciora de la existencia material de lo denunciado, ofreciendo una noticia cierta del hecho.
V. EL ROL DE LA POLICÍA
A nuestro entender, el rol de la policía en las diligencias preliminares resulta fundamental, pues será su personal el que de modo natural desarrollará tales actividades y sólo, excepcionalmente, podrá efectuar un acompañamiento director el mismo fiscal, lo que bien podría suceder si la denuncia le llegara primero y aquél requiriera, por alguna razón, verificar personalmente la realidad del ilícito.
Lo natural, decimos, es que la policía tome iniciativa en realizar las diligencias preliminares conforme el mandato constitucional del artículo 166º, que le encarga garantizar, mantener y restablecer el orden interno así como brindar protección y ayuda a los ciudadanos, y prevenir y combatir la delincuencia, ofreciendo seguridad al patrimonio público y privado.
Todo el género de las funciones encomendadas, ciertamente obliga a una labor policial muy próxima a los ciudadanos, tal como generalmente se realiza; actividades de prevención, patrullaje permanente y presencia constante muy difundida que posibilita a que la policía actúe durante la flagrancia delictiva o sea la primera institución que recibe las denuncias, debiendo actuar de inmediato persecutoriamente.
El legislador ha sido consciente de ello y, por eso, mismo encomienda acciones a la policía, respecto el descubrimiento del delito, que no son tareas del Ministerio Público. Así, en el artículo 67º, inciso 1º, se indica que la policía “debe, inclusive por propia iniciativa, tomar conocimiento de los delitos…” y “… realizar las diligencias de urgencia e imprescindibles”. En el mismo sentido y para razonables efectos de averiguación, es que se faculta a la policía “sin necesidad de orden del fiscal o del juez” a requerir la identificación de cualquier persona (artículo 205º, inciso 1º).
Por la misma razón, de modo apremiante, podrá efectuar registros de la vestimenta, equipaje o vehículos (art. 205º, inciso 3º). Diversas actuaciones, también para la identificación y averiguación de antecedentes (art. 205º, inciso 4º). De igual modo, dando cuenta al fiscal, efectuará diversos controles (artículo 206º) o podrá efectuar pesquisas (artículo 208º) así como retenciones (artículo 209º) y registro de personas (artículo 210º).
Puede entenderse de modo evidente que luego de las actuaciones referidas, muy posiblemente podría ocurrir el descubrimiento de vestigios del ilícito y/o vínculos de autoría, por lo cual deberán inmediatamente, por cuenta de la policía, efectuarse diversas diligencias preliminares o de las consideradas atribuciones de la policía (artículo 68º) que erradamente se indica podrá realizar “bajo la conducción del fiscal”.
Lo cierto es que la normatividad y las masivas demandas sociales deberían adecuarse a la naturaleza de las cosas y lo que siempre será neta actuación policial no debería sufrir cortapisas o escamoteos. Otra cosa es generar controles, supervigilancia paralela a las actuaciones, reglamentos que registren diversas exigencias etc. para ofrecer limitaciones, y garantías, en pro de los ciudadanos.
De otro modo, se producirán normas irrazonables, impropias para conseguir los objetivos de eficiencia y eficacia que se persiguen, que resultarán contraproducentes por enfrentar, indebidamente, el funcionamiento de las instituciones con las posibilidades reales de actuación y que obligarán a que se incumplan o se genere indeseable impunidad.
VI. EL ROL DEL MINISTERIO PÚBLICO
La norma se pone en el caso que deberíamos considerarlo excepcional (materialmente), de que sea el fiscal quien primero accede a la noticia del delito y expresa que aquel iniciará las diligencias preliminares de oficio. Dichas diligencias las podrá desarrollar por sí mismo o podrá requerir la intervención de la policía (artículo 329º y 330º inciso 1).
En el primer caso, de considerarlo necesario, podrá constituirse inmediatamente en el lugar de los hechos con el personal y medios especializados necesarios y efectuar un examen con la finalidad de establecer la realidad de los hechos y, en su caso, impedir que el delito produzca consecuencias ulteriores y que se altere la escena donde ocurrió el mismo o donde se sospecha que ocurrió.
A nuestro entender, este artículo pretende orientar a que el fiscal asuma su rol director de la investigación del delito y, en tal sentido, puede ser útil que, según los casos, acceda a la escena del delito para el efecto de actuar rápidamente y quizá accionar la prueba anticipada. Lo que consideramos excesivo es que se vaya a confundir el rol del policía con el del fiscal.
En realidad, el fiscal puede tener varias opciones al recibir la comunicación presunta de un hecho ilícito, conforme a la situación en que provenga la información.
A) Noticia elemental del delito:
Es aquella que proviene de una parte denunciante, sea el agraviado mismo o de sus familiares o de un tercero que refiere únicamente la información. También podría venir de un “dato” o “decir” que corre como especulación en el grupo social o noticia periodística.
Considerándose relevante o de interés tal información, el fiscal podría por sí mismo o encargando el accionar a la policía nacional, verificar la realidad de la información y efectuar un recojo elemental de material probatorio (si aquel estuviera disponible).
Sólo después de estas verificaciones, que harían el contenido de las “diligencias preliminares” estaría el fiscal en condición de calificar el hecho.
B) Noticia cierta de presunto ilícito
Una noticia cierta de la comisión del ilícito podrá provenir de tres fuentes:
B.1) otra autoridad formal
B.2) de la policía nacional
B.3) de su propia institución
La noticia cierta es no sólo la información (como dato) del presunto hecho ilícito, sino que se adiciona información, datos, elementos de prueba, testimonios y actuaciones que pueden constituir prueba pre constituida y que alcanzan conocimiento sobre un hecho ilícito con corroboración elemental.
En este caso el fiscal, en función de los elementos que se le alcanzan, podría estar en condiciones de calificar el material puesto en su despacho. Los casos que pueden darse son:
B.1) Otra autoridad formal
Una noticia con información adicional relevante de la comisión de un ilícito podría provenir de entidades como la Contraloría General de la República, el Indecopi, la Sunat, el órgano de Control de la Magistratura, la Fiscalía Suprema de Control Interno, las Comisiones de Investigación del Congreso, que son entidades especializadas e investigan presuntos ilícitos.
Si bien tales investigaciones no devienen a sustituir la calificación de los hechos y de los elementos probatorios que debería hacer el fiscal, ciertamente otorgan base y credibilidad para que el fiscal esté en condiciones de calificar los hechos.
También sucede los mismo cuando un juez, en el conocimiento de una causa, encuentra hechos que resultarían calificados en una norma penal como ilícitos. Por ende, deriva copias para ponerlas en conocimiento del fiscal.
B.2) La policía nacional
De una lectura razonada del NCPP se entiende que la policía esta obligada a poner en conocimiento la noticia cierta del delito y no la noticia elemental del mismo.
A nuestro entender, si la policía nacional pusiera en conocimiento del fiscal cualquier primera noticia de un presunto ilícito, estaría efectuando un desgaste irrazonable de recursos y estaría atiborrando inútilmente los canales de comunicación.
Por ende, consideramos que la policía se encuentra obligada poner en conocimiento del fiscal la noticia cierta de la comisión de ilícitos. Ello quiere decir que la noticia a entregar al fiscal, debe haber sido verificada inicialmente en su veracidad.
Ello se desprende claramente del inciso primero del artículo 331, donde se refiere que la policía pondrá en conocimiento del fiscal la noticia del delito, indicándose que unido a ello referirá: los elementos esenciales del hecho, los elementos inicialmente recogidos y la actividad cumplida así como la documentación con que cuente. Obvio es que los requisitos exigidos no se podrían cumplir si no se hubiera desplegado la verificación inicial y sólo aquella, justifica que se agregue lo solicitado.
De ello desprendemos también que no toda noticia debe requerir verificación, puesto que pueden llegar a la policía, noticia cierta o sumamente creíble de la comisión de ilícitos y, por ende, no requiriendo verificaciones extra, la policía estaría obligada a poner ellas en conocimiento del fiscal.
Por otro lado, las noticias de ilícitos a las que se sumen actos de investigación o prueba preconstituida que sean fruto de intervenciones policiales, pesquisas o delitos flagrantes, se entiende que tales actividades (urgentes e inaplazables) se hayan podido realizar sin conocimiento del fiscal, de forma coherente a como ocurrió la acción policial.
Entendemos que el fiscal, en tales casos, estará en condiciones de calificar los hechos y los elementos de prueba recogidos.
B.3) De su propia institución
Puede ocurrir que antes de que las denuncias lleguen al Despacho fiscal, ocurra una calificación previa, sea en la mesa de partes o en una mesa especial de calificación y, por ende, al despacho fiscal llegarían sólo los expedientes relativos a determinados delitos, para ciertas actuaciones previas o para que prospere la denuncia u otra solución, tal como aplicaciones de criterios de oportunidad.
También puede ocurrir que los hechos sean derivados de una fiscalía que conoce ya determinados hechos y que no pudiera investigar otros, por lo que derivaría copias certificadas para que se investigue algún nuevo ilícito.
En estos casos, tenemos que los presuntos hechos ilícitos ya han sido objeto de un conocimiento, análisis y calificación, por lo que el fiscal tiene entre manos, una noticia cierta. Si bien no se elimina la facultad del fiscal de calificar y decidir lo que corresponde, si se requerirá una debida fundamentación para negar la calidad de ilícito penal que otros fiscales parecen aseverar.
B.3.1) Principio de Oportunidad
La posible aplicación discrecional por parte del fiscal del principio de oportunidad, supone una excepción al principio de obligatoriedad del ejercicio de la acción penal. Si bien la norma ahora concede oportunidad al imputado para que solicite la aplicación, de todos modos refiere que el Ministerio Público “podrá abstenerse de ejercitar la acción penal” lo cual importa sujetar a su criterio tal aplicación.
La reparación civil del daño causado constituye requisito a cumplir para la aplicación de la oportunidad, salvo en el caso de la poena naturalis, esto es cuando el agente resulta gravemente afectado por las consecuencias de su actuación ilícita, condicionándose (primer caso) condiciéndose esto a que el ilícito en cuestión sea reprimido con pena privativa de libertad no mayor de 4 años y la pena resulte innecesaria (debido al grave daño).
El primer caso sería aplicable, inclusive, al funcionario público que actuó en el ejercicio de su cargo; pero, en los otros casos no se podrá aplicar a favor de tales. La oportunidad se aplicará a favor de los agentes de ilícitos que no afecten gravemente el interés público y la medida objetiva de ello estará dado porque el extremo mínimo de la pena no supere a los dos años de pena privativa de la libertad (segundo caso).
También se aplicará a los casos en que según las circunstancias del hecho y condiciones del denunciado, el fiscal aprecie que concurran los supuestos atenuantes de los artículos 14º, 15º, 16º, 21º, 22º y 25º del Código penal y se advierte que no exista mayor interés público en la persecución del ilícito. Además un límite normativo es que no se aplicará cuando la sanción conminada para el ilícito de que se trate supere los 4 años de pena privativa de la libertad (tercer caso).
B.3.2) Acuerdos reparatorios
El fiscal aparece obligado por la norma (artículo 2º, inciso 6) a proponer, en los delitos previstos y sancionados en los artículos 122º, 185º, 187º, 189º A primer párrafo, 190, 191, 192, 193, 196, 197, 198, 205 y 215 del Código Penal y en los delitos culposos. Se excluye los mismos casos si hubiera pluralidad importante de víctimas o concurso con otro delito, salvo que en el último caso sea de menor mayor gravedad o afecte vienes jurídicos disponibles .
VII. EL ROL DEL JUEZ DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA
Si bien el mismo nombre del juez de la investigación, específicamente lo deja fuera de las diligencias preliminares, la intervención del mismo igual acontece conforme a ley.
Así tenemos que explícitamente, en el tema del plazo de las diligencias preliminares, la norma refiere que sí el fiscal no acepta la solicitud de alguna de las partes, que sintiéndose afectada solicitara que se dé término a las diligencias preliminares y se dicte la disposición que corresponda, o si él mismo fijara un plazo irrazonable, se podrá acudir al juez de la investigación preparatoria (artículo 334º, inciso 2).
La norma, por igual faculta al agraviado, agente del ilícito o tercero civilmente responsable, Se ha establecido que, a partir del rechazo de la solicitud o del fijamiento del plazo no razonable, se tendrán cinco días para acudir al juez y éste llamará a audiencia para luego de la misma, resolver.
Pablo Talavera[1] destaca que el juez de la investigación preparatoria debe garantizarle al imputado sus derechos durante las diligencias preliminares”, radicando la importancia de tal intervención en que podrá decidir que el Ministerio Público subsane cualquier omisión en que hubiera incurrido o dicte las medidas de corrección o de protección que correspondan (artículo 71º, inciso 4).
Así pues, el juez se convierte, durante la investigación preparatoria, en el último garante de los derechos de defensa del imputado de delito, los cuáles deben hacerse efectivos (artículo 71º) apenas es citado o detenido aquel. Así el derecho a conocer los cargos formulados, la causa de su detención, a ser asistido por un abogado o ser advertido del derecho a abstenerse de declarar, son derechos a ejercitar en el estadío inicial, cuya tutela ejercerá el juez.
Para estos efectos, la norma impone una solución inmediata, que requiere la movilización del juez, pues se menciona que aquel efectuará una previa constatación de los hechos, lo cual importa que se desplazaría a sede policial o fiscal, verificará las actas que se deberán levantar y deberá, también, efectuar una audiencia con intervención de las partes.
Como puede apreciarse, esos casos en que se darán las audiencias en las diligencias preliminares son casos excepcionales en que se manifiesta espacio para la contradicción, situándose el juez como tercero que resolverá.
El doctor Pablo Sánchez anota también que si bien el fiscal es el dueño y responsable de la indagación, cualquier medida cautelar o coercitiva durante la investigación preliminar requerirá el control y decisión judicial[2].
Entendemos que el agraviado también podría recurrir al juez de la investigación preparatoria para conseguir medidas de protección a las cuales tendría derecho por corresponderle los mismos derechos que amparan al imputado (artículo 71º, inciso 4).
Por ende, no puede interpretarse que las medidas de protección acordadas para el agraviado (artículo 247º, inciso 1 y normas siguientes), sólo puedan acordarse a nivel de la investigación preparatoria, como refiere la norma, con desventaja y perjuicio posible del agraviado.
Lo único que impediría empezar a ofrecer la protección al agraviado, tal cual se acuerda al imputado, es que no aparezca claro el hecho ilícito ni la presunta vinculación del autor, puesto que ello impide que pueda prosperar la investigación del delito por no existir razón para el accionar persecutorio.
VIII. EVALUACIÓN INICIAL DEL HECHO
El fiscal que tiene ante sí la noticia cierta del delito, con una corroboración efectuada por autoridad; elementos de prueba entregados por la parte, prueba pre constituida trabajada por la policía nacional y actos de investigación, en general, debe efectuar lo siguiente:
a) Verificar si los hechos que se le alcanzan constituyen delito.
Ello posee el reto de examinar los dichos de las partes materiales y sus testigos, los vestigios materiales en su contexto, tratando de desembarazarse de la primera “verdad” por él conocida. Se tiene que eliminar las exageraciones y apreciaciones subjetivas por la situación de las personas.
b) Determinar el vínculo de presunta autoría
Interesa ver respecto quien es sindicado como autor del hecho sus vínculos concretos y sí son varias personas analizar sus grados de participación y la veracidad de la información que ellos ofrezcan, esto en el entendido que el “partícipe ausente” generalmente carga con toda la responsabilidad. Verificar la individualización y la identificación.
c) Estudiar la posibilidad de que la responsabilidad penal se encuentre extinguida conforme al hecho y tiempo transcurrido.
Ello supone averiguar sobre la prescripción del ejercicio de la acción penal.
d) Verificar si respecto la especie de delito de que se trate existen circunstancias especiales o particulares, conforme a una política criminal general o específica de la institución.
e) Calificar la presencia de confesión sincera, elementos claros de la comisión del ilícito, flagrancias delictiva y otras relevantes.
f) Verificar la alarma social despierta por el hecho ilícito, el daño causado y su inserción dentro de posibles eventos mayores de criminalidad. Analizar la complejidad de la investigación que deberá efectuarse, la existencia de elementos de prueba y sus posibilidades de recojo (viabilidad).
g) Considerar al a víctima y sus necesidades e interés en la represión del ilícito así como su colaboración.
A resultas de la evaluación señalada el fiscal podrá:
1) Poner fin a la investigación
Pablo Sánchez se expresa en los siguientes términos: “si no existen elementos de juicio sobre la existencia del delito, o ha prescrito o no se ha individualizado al imputado dispondrá el archivo de la investigación o denuncia”[3].
En realidad poner fin a la investigación deberá constituirse en una actitud fiscal frecuente cuando no se cuente con elementos suficientes como para prevér la viabilidad de las investigaciones. Corresponde ahora que se asuma una calificación rigurosa y que no se generen actuaciones inútiles.
2) Ampliar la investigación
En el momento que califique los actuados el fiscal, podría encontrar que el hecho es delictuoso y que la posibilidad de ejercitar la acción penal no ha prescrito; sin embargo, podría advertir que falta la identificación del autor o participe, por lo que ordenará la actividad policial para satisfacer tal objeto (artículo 334º, inciso 3).
Se entiende que para cumplir los requisitos que permitan formalizar la investigación debería darse un plazo razonable, conforme a la naturaleza del ilícito de que se trate y a las dificultades para identificar al autor.
3) Plantear soluciones alternativas
La vía de aplicar criterios de oportunidad así como acuerdos reparatorios o producir la aceleración del procedimiento (proceso inmediato o terminación anticipada) constituyen modos de terminar con el conflicto penal o conseguir celeridad en la etapa de investigación.
Los fines loables de conseguir soluciones mas o menos pacíficas, mediante el diálogo y la reparación al agraviado, a la vez que descongestionar la carga procesal o disminuir la judicialización de causas, debe llevar a conocer profundamente estas alternativas.
4) Formalizar la investigación
La formalización de la denuncia devendrá de modo natural y obligatorio “si aparecen indicios que revelen la existencia del delito, se ha individualizado al imputado , la acción no ha prescrito y se han satisfecho los requisitos de procedibilidad”[4].
Entendiendo que las diligencias preliminares de investigación fueron necesarias, sea a través de la policía, cuyos actuados se remiten mediante el informe policial, o en razón de las verificaciones personales que realizó el fiscal, convenciéndose de lo mismo, procederá luego que disponga la formalización y continuación (de ser el caso) de la investigación preparatoria .
Los requisitos de la formalización imponen la necesidad de conocer el nombre completo del imputado, lo que quiere decir que sin conocer aquél no prosperará tal disposición. Igualmente el fiscal está obligado a exponer los hechos, cuya trascendencia, como se sabe, radica en que éstos últimos vinculan necesariamente al ente jurisdiccional.
También se requiere que el fiscal efectúe una tipificación específica. Lo cierto es que el fiscal está sometido al principio de adecuada tipificación de los hechos. Ahora bien, lo cierto es que el juez podrá, en su aumento, tipificar los hechos también conforme a ley, pues se halla sometido al mismo principio, en razón del principio de legalidad.
La norma ha creado una posibilidad excepcional, y ella es que el fiscal, puede consignar tipificaciones alternativas respecto al hecho objeto de investigación, teniendo la obligación de referir los motivos de tal calificación. Esta norma en realidad previo del proyecto Huanchaco, cuyo principal ponente fue el doctor Florencio Mixán.
Para el doctor Mixán, así se solucionaba un problema que, en los casos concretos, se suscita y cuya complejidad no puede atribuirse al desconocimiento del fiscal, siendo tal que algunos vestigios materiales así como testimonios en razón de los cuales se pretende reconstruir el hecho ilícito, resultan confusos, por permitir identificar hasta dos delitos a la vez.
Por ello es que, para evitar dilaciones y conflictos procedimentales en el futuro, el doctor Mixán consideró posible que se investigue por ambos ilícitos, para descartar, posteriormente, uno de ellos y que prospere el que corresponda.
Por otro lado, la norma no obliga a que se conozca el nombre del agraviado y refiere, por ello, que se registrará aquél de ser posible.
IX. OBJETIVOS EN LAS DILIGENCIAS PRELIMINARES
Las diligencias preliminares poseen objetivos concretos que se distinguen de los objetivos de la investigación del delito (investigación preparatoria). La realización de estas, apenas constituirán un esclarecimiento elemental con objetivos modestos y básicos. Si la conformación del hecho y sus vestigios materiales ofrecen mucho mas, ello será simplemente accidental.
De lo que se tratará también, según los casos, es de asegurar tempranamente el hábeas delicti, que puede componerse de hábeas criminis (aquello sobre lo cual recayó la actividad delictiva), hábeas instromentorum (medios usados para cometerlo) y hábeas probatorum (pruebas aptas para acreditar el hecho). Esto último se presentará siempre como un hecho fundamentalmente circunstancial, conforme a la naturaleza del ilícito penal.
A) Comprobación del hecho delictuoso
Cuando se habla de la noticia criminis, en el entendido que no se observa la comisión delictiva (como en la fragancia), se recepciona una referencia de que se ha producido un suceso, un hecho ocurrido en un estadío del pasado, más o menos próximo, que se presume obra de un ser humano y que reviste caracteres de ilícito penal (conducta reprochable y sancionable penalmente).
Por ende, la primera idea que surge es verificar la certitud del hecho denunciado, entendiéndose que, paralelamente, se verá también su relevancia penal. El primer objetivo, entonces, de las diligencias preliminares, es la constatación sensorial de la real producción del hecho, lo cual según los casos, requiere un mínimo de experiencia.
Entendemos que cuando la norma indica que la policía debe poner en conocimiento del Ministerio Público, tan pronto tenga noticia de la comisión de un delito (artículo 331º, inciso1º), se refiere a noticia cierta, esto es la que también se registra en el artículo 336º, inciso 1º, y que puede determinar a que el fiscal disponga la formalización de la investigación preparatoria.
Lo dicho requiere decir que la experiencia policial decantará lo verosímil de lo que no lo es o se efectuará la constatación elemental antes de comunicarse con el fiscal, puesto que es obvio que al Ministerio Público y a cada fiscal concreto, le sería contraproducente recibir informaciones no verificadas que podrían ser noticias falsas, bromas pesadas, confusiones, denuncias maliciosas, etc…, que congestionarían los medios de comunicación sin ninguna ganancia concreta.
B) Aseguramiento de materiales
Un segundo objetivo de las actuaciones preliminares es, ya en el lugar del hecho, verificar la existencia de residuos o vestigios materiales del hecho ilícito de modo que, según los casos, se les resguarde, proteja, aisle o recoja (iniciando la cadena de custodia) para efectos de utilizarles posteriormente para demostrar el hecho, descubrir los vínculos con el actor y estudiarles para verificar su calidad probatoria.
El detalle de las acciones que de inmediato debería efectuar la policía, aparece en el artículo 68º del Código, apreciándose que, según los objetos de que se trate, y cuya naturaleza podría alterarse o sufrir grave deterioro que la invalidaría, para efectos persecutorios o probatorios, la policía estará obligada a asegurarles del modo más conveniente.
Si este aseguramiento, está conceptuado como diligencias preliminares, y también como actos urgentes o inaplazables, ello mismo significa reconocer su calidad de actuaciones policiales urgentes que deben efectuarse inmediatamente y evitar perder elementos materiales imprescindibles, útiles para orientar la persecución. Las posibilidades de efectuar bien todo esto, va de la mano con la actuación de policías especializados en criminalística.
C) Individualización del involucrado
Otra tarea que se encarga a las diligencias preliminares policiales es elementalmente obtener la individualización del agente del ilícito y esto ciertamente será mas o menos fácil, según el hecho. Aparecerá fácil en ciertos casos, como cuando se cuenta con videos: en un banco, en un casino o tienda comercial o ante el cajero automático o ciertas empresas o negocios, fácilmente podría haberse individualizado al asaltante.
Individualizar quiere decir que se registra la imagen del agente con sus características fisonómicas de modo que se le reconoce y se sabe que el autor es él y no otra persona, aunque se ignore su nombre y generales de ley, que es el paso próximo, o sea la identificación y que se corresponde con las investigaciones preparatorias.
El objetivo de individualizar también se podrá cumplir con algunas declaraciones de testigos, puesto que con preguntas pertinentes, podría llegar a obtenerse un material valioso, tal como cuando se pregunta por alguna marca o seña en el rostro o cuerpo característica de esa persona, tal cual una herida notable, cicatriz, lunar, malformación, modo de hablar, defectos físicos diversos, etc.
La persona estará individualizada en tanto de los testimonios aparezca la corroboración de una seña, elemento particular que coincida en los testimonios. A partir de ellos se podrá diferenciar a otras personas.
X. EL INFORME POLICIAL
Apenas efectuadas las diligencias preliminares, la policía se encuentra obligada a presentar una comunicación que debe efectuarse por la vía más rápida; pero, que formalmente debe efectuarse también por escrito (artículo 331º, inciso 1).
La norma indica además que “la policía, en todos los casos en que intervenga elevará al fiscal un informe policial” (artículo 332º, inciso 1). Se entiende entonces que, la policía, siempre que las circunstancias y las normas lo ameriten, deberá remitir un informe, que deberá ser calificado por el fiscal.
Cuando la norma se refiere a “todos los casos en que intervenga” se entiende que se refiere a noticias críminis relevantes puestas en su conocimiento que determinan acciones policiales persecutorias y particularmente investigativas del ilícito. De ello se desprende que podrá haber diversos informes policiales según los avances efectuados y los requerimientos que se hagan.
Así es que consideramos que habrán informes iniciales, (a nivel de la investigación preliminar) otros que pueden verse como provisionales y los informes finales, aunque podrían efectuarse también los ampliatorios (luego de los finales); por ello, estamos de acuerdo en que: “Las investigaciones incluyen la tarea de obtener y evaluar la información, no importa el tipo o propósito final de las mismas”[5].
Ahora bien, la labor policial de investigación que se reflejará en el informe tiene tres objetivos fundamentales:
1) Probar o, en su caso, desvirtuar, la veracidad de las circunstancias conocidas por medio de la notitia criminis.
2) Probar o, en su caso, desvirtuar, la materialidad de la infracción penal (ocurrencia fáctica y encuadre legal).
3) Probar o, en su caso, desvirtuar, la culpabilidad de determinadas personas[6].
A) Informe Inicial
La norma se refiere a una comunicación inicial que debe efectuar la policía al Ministerio Público, respecto el ilícito penal que conozca y, por cierto, bastaría que se efectuara verbalmente o de cualquier modo, si no fuera porque se exige que ello se realice también por escrito (artículo 331º, inciso 1º).
Ahora bien, no es solamente que se requiere el documento escrito si no que la norma indica, también, el contenido mínimo de aquella primera comunicación: elementos esenciales del hecho, elementos recogidos, actividad cumplida y los documentos (se entiende actos policiales y recaudos) que pudieran existir; sin embargo, resulta claro que este informe tendrá como base las horas iniciales de investigación.
La obligación inicial de presentar este informe, con los requisitos exigidos, es precisamente lo que nos refuerza en comprender que la noticia criminis que debe entregar la policía al fiscal, no es solamente la información que llegue a oídos de la policía, si no una información con un mínimo de labor policial funcional desarrollada, esto es una noticia cierta de la comisión de un ilícito penal.
B) Informe Avanzado
Se entiende que un informe de este tipo se encuentra a medio camino, luego de un informe inicial (mayor contenido y menos que un informe final). Un informe de este tipo contendría básicamente las investigaciones desarrolladas con posterioridad al informe inicial (artículo 331º, inciso 2) y puede pertenecer al plazo final de las investigaciones preliminares.
Típicamente, un informe de este tipo, contendrá las diligencias y los resultados de pericias que requieran mayor tiempo y elaboración (artículo 68º) y las declaraciones de las personas citadas, lo cual se hará (intentos) hasta por tres veces (artículo 331º, inciso 3).
También se registrarían las acciones y diligencias efectuadas ya bajo la orientación del fiscal, lo que raramente ocurriría en el primer informe (inicial). Por ende, también podrían efectuarse solicitudes policiales de participación fiscal y/o judicial (prueba anticipada), de otras diligencias o de fijación de un plazo mayor a 20 días para efectuar mayores investigaciones consideradas indispensables.
Se entiende que los informes iniciales, y con mayor razón los avanzados, pueden servir para formalizar el inicio de la investigación preparatoria (artículo 336º, inciso 1).
C) Contenido del Informe Policial
En la función policial de investigación del delito, el informe es la labor final del investigador[7]. Se trata de un documento técnico donde se resume las actividades de investigación efectuadas y se ofrece un análisis de lo conseguido, para la calificación de la autoridad que corresponda.
El obtener información y evacuar un informe constituye el objeto de la actividad de investigación efectuada por la policía. Por ello se dice: “en el trabajo de investigación policíaca la mejor labor puede resultar inútil si no se redacta oportunamente un informe adecuado y si no se puede hacer llegar a quienes corresponda[8].
La ley indica el contenido que debe tener el informe policial al requerir lo siguiente: los antecedentes que motivaron la intervención, la relación de las diligencias efectuadas y el análisis de los hechos investigados (Artículo 332, inciso 2). La norma expresa una prohibición y tal es que la policía no debe calificar jurídicamente los hechos ni tampoco deberá imputar responsabilidades.
C.1 Antecedentes
En la parte de antecedentes deberá referirse cómo se accedió a la información que determinó la actuación policial inicial, por lo que deberá resumirse la denuncia del ilícito, en cuanto lo relevante, o indicarse cómo se accedió a la información: rumor, dato o delación, acciones de inteligencia, flagrancia etc,. Resultará importante referir los nombres de los denunciantes, sí los hubiese, para reforzar la regularidad de las actuaciones.
C.2 Diligencias
La relación de diligencias efectuadas debe ser completa y coherente, quizá de modo cronológico, pues orientará convenientemente a quien deba leerla para reconstituir mentalmente lo acontecido. Asimismo, en cada caso debe destacarse el cumplimiento de los requisitos formales o las prevenciones tomadas para dar veracidad y legitimidad a los actuados.
C.3 Análisis
El análisis respecto los hechos investigados es una avaluación que debe efectuarse teniendo como límites, el evitar la calificación jurídica y la imputación al presunto autor.
Ahora bien, un análisis es el examen que se realiza sobre una realidad susceptible de estudio intelectual. Y, en el caso tratado, lo que se buscará es discriminar respecto la confiabilidad de los vestigios o testimonios que permitirían la reconstrucción del acontecimiento, cuya característica es su ilicitud (razón que motiva la labor realizada).
La norma no indica que el policía no debe pensar ni considerar que el hecho respecto el cual despliega su actividad sea delictuoso. Por el contrario, sólo tal consideración objetiva, basada en la realidad y constatada por él, legitima su actuación inicial. Lo que sucede no es que no deba dar y tener por cierto ello, sino que debe tener sumo cuidado de no referirlo en el documento que emita finalmente para el fiscal, de modo que aquel no queda tipificado o subsumido en alguna norma penal específica.
Lo que la norma requiere son simples constataciones de los hechos registradas en actas, de modo pormenorizado y ciertamente encaminadas a verificar la realización del hecho y tendiente, también, a individualizar a su presunto autor.
Sin embargo, respecto al último tema, no se quiere que el policía atribuya responsabilidad presunta. El señalamiento, deberá surgir y hacerse claro, en todo caso, a partir de las actuaciones o diligencias policiales; pero en ningún caso deberá quedar ello explícitamente referido, como opinión de la policía. Esto es que tal conclusión debe aparecer como resultado de la apreciación objetiva de las actuaciones.
En realidad existe jurisprudencia en que se da por sentado que la calificación jurídica de los hechos no es competencia de la policía[9], por lo cual se advierte que si bien hoy se realiza, ello mismo constituye una práctica sin ningún respaldo legal.
Ahora bien, las actuaciones persecutorias, tanto de la policía como del fiscal, se realizan en verdad bajo una presunción de culpabilidad muy real y concreta que se desprende de la denuncia, de los elementos corroborantes de la misma e indicios concretos. Solamente la aparición de tales indicios, justifican el accionar policial y fiscal, en cuanto entidades persecutoras del delito.
Sin embargo, tal realidad se debe atemperar, también en la práctica, bajo los hechos que deben ser bien tenidos en claro: primero: al indiciado o denunciado, se le debe un trato respetuoso de todos sus derechos fundamentales y hacia la sociedad, no se le podrá presentar como culpable.
Por otro lado, no se le debe ni decir ni hacer sentir que a él le corresponde demostrar su inocencia, pues ello no sería sino algo torcido que no se corresponde con el espíritu ni el sentido de nuestro derecho. La responsabilidad penal del investigado, en todo caso deberá emerger del trabajo policial y fiscal, siendo neta tarea de los órganos persecutorios corroborar las incriminaciones y no pretender que el trabajo lo agilice el imputado, previa presión.
Particular mensaje del nuevo modelo es que la confesión del inculpado no es la reina de las pruebas, si no que la responsabilidad sobre el hecho, debe ser demostrada, por la labor persecutoria.
D) Forma
Nos referimos al arreglo material y la presentación del informe, de tal modo que sea fácilmente legible. Debe tener una correcta división en párrafos, márgenes parejos, uso oportuno de mayúsculas y subrayados. Se deben mencionar los anexos y exhibir limpieza y pulcritud.
Todo lo dicho, evidentemente, caracterizará a un buen trabajo, no sólo en el fondo, si no también en la forma.
XI DIFERENCIAS ENTRE DILIGENCIAS PRELIMINARES E INVESTIGACIÓN PREPARATORIA
A) Las diligencias preliminares se presentan históricamente y de modo natural como actuaciones oficiosas de la policía y, excepcionalmente, pudieran constituir acciones del Ministerio Público con un carácter pre-procesal penal. La investigación preparatoria constituye siempre el estadío inicial formal del proceso penal, bajo disposición y necesaria conducción fiscal.
B) Las diligencias preliminares tienen como finalidad básica y fundamental constatar mediante la percepción de los sentidos si han tenido lugar o no los hechos materia de conocimiento, así como su delictuosidad. La investigación preparatoria tiene como finalidad reunir elementos de convicción (actos de investigación) en relación a una conducta incriminada.
C) A resultas de las diligencias preliminares podrá calificar el fiscal los actuados y podrá disponer la formalización de la investigación preparatoria, mientras que a resultas de la investigación preparatoria el fiscal podrá decidir si tiene un caso y si presenta la acusación fiscal.
D) Las diligencias preliminares constituyen indagaciones respecto a los hechos materia de conocimiento y pretenderán individualizar al presunto autor de aquel; mientras que la investigación preparatoria se orienta a la responsabilidad e identificación del presunto autor.
E) Las diligencias preliminares, en tanto ejercicio de descarte del hecho presuntamente delictuoso o no, no se constituye necesariamente por actos de investigación en sí mismos. La investigación preparatoria, en cambio se constituye por una suma de actos de investigación que tienen como objeto responder a preguntas sustanciales sobre la comisión del ilícito.
F) A nivel de las diligencias preliminares el accionar debe ser rápido y, como bien puede advertirse, elemental en relación a verificar la producción del hecho con características de delito, por ello es que estructuralmente no ofrece espacio para el descargo; la investigación preliminar, por el contrario, se estructura previamente para indagar también los elementos de descargo (Artículo IV, inciso 2), en lo cual se advierte espacio para la contradicción, en favor de la defensa.
G) El accionar policial en las diligencias preliminares aparece determinado por la urgencia, dado el peligro que puede significar la demora en tal situación. Sólo de presentarse una situación propicia se tratará de asegurar los elementos materiales de la comisión delictiva y a las personas involucradas en su comisión (Artículo 330, inciso 2), así como de impedir que el delito produzca consecuencias ulteriores (Artículo 330, inciso 3). Aquí funciona el principio de inmediatez. La investigación preparatoria constituye una actividad que no se fundamenta sobre la urgencia y la inmediatez, si no en la rigurosidad de las actuaciones, existiendo mayor tiempo para su desarrollo, y sus finalidades se corresponden con tal tiempo.
H) El plazo natural de las diligencias preliminares es de 20 días, aunque en casos complejos el fiscal podrá ampliar su plazo (Artículo 334, inciso 2); la investigación preparatoria se extenderá por un plazo natural de 120 días naturales (Artículo 342, inciso 1), que también podrá ser ampliado cuando lo amerite.
I) Las investigaciones efectuadas en el lapso de tiempo determinado para las diligencias preliminares, en el caso de que no tengan fruto positivo, podrán ser archivadas por el fiscal, sin intervención ni control judicial (artículo 334º, inciso 1). En el caso de la investigación preparatoria, el archivo de ésta requiere necesariamente la intervención judicial (artículo 339º, inciso 2).
J) La realización de las diligencias preliminares, aún cuando fueran actuaciones fiscales, no suspenden el curso de la prescripción de la acción penal. A partir de la disposición de formalización de la investigación preparatoria se suspende el curso de la prescripción de la acción penal.
XI. EL PLAZO DE LA INVESTIGACIÓN PRELIMINAR
La norma ha establecido que el plazo de la investigación preliminar es de 20 días (artículo 334º, inciso 2); pero, seguidamente, se dice: “salvo que se produzca la detención de una persona”, lo cual nos remite a 24 horas para entregar el informe policial, salvo en los casos excepcionales que se conceden hasta 15 días.
Además se refiere que el fiscal podrá fijar un plazo distinto, conforme a las características, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación, dejándose en libertad al fiscal, para la dación del plazo. En todo caso, el límite será la razonabilidad del mismo, defendible en una posible fundamentación.
Quizá sea una desventaja el plazo de los 20 días, que constituye una medida, respecto el modelo chileno, en que la investigación preliminar no tiene plazo predeterminado para concluir[10]. Los autores expresan que en compensación, tal investigación unilateral y reservada, no puede afectar los derechos constitucionales y legales de las personas ni adoptar medidas que los vulneren. Para realizar tales diligencias deberán formalizar la investigación.
Para Pablo Sánchez, sostiene que la idea que persigue el plazo es que “se proceda de inmediato a la recepción de declaraciones, práctica de pericias, pesquisas policiales y demás diligencias complementaras en dicho plazo”[11] que se computa desde el momento en que el fiscal da inicio a la investigación preliminar.
Respecto el tema del control del plazo de la investigación preparatoria por parte del juez, compartimos el criterio expresado por el doctor Pablo Sánchez, quien sostiene que se pudo delegar tal control al Fiscal Superior competente, “como sucede cuando se impugna el archivo de la denuncia, además, no sólo se afecta la autonomía de la investigación en esta fase sino que también se involucra al juez en una tarea que por su naturaleza aún no le corresponde”[12].
[1] Talavera Elguera, Pablo; Comentarios al nuevo Código Procesal Penal, Ed. Grijley, Lima, Perú, 2004, P. 25.
[2] Sánchez V., Ob. Cit. P. 45.
[3] Sánchez Velarde, Pablo; Introducción al nuevo proceso penal, Idemsa, Lima, Perú, 2005, P. 55.
[4] Idem. P. 55.
[5] Vanderbosch, Charles G., Investigación de delitos, Editorial Limusa - Wiley, S.A., México, 1971, P. 14.
[6] Canosa, Victor M. y Roberto E. Rubio; Manual para el instructor judicial y el investigador criminal, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, Argentina, P.33.
[7] Dienstein, Ob. Cit., P. 159.
[8] IDEM.
[9] Changaray, ob. cit, P. 36
[10] Chahuan Sarrás, Sabas; Manual del Nuevo Procedimiento Penal, Ed. Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2002, P. 185.
[11] Sánchez, Ob. Cit., P. 53.
[12] Idem, ob. Cit. P. 54 y 55
12/4/08
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BALANCE. AUTORIDADES DE LA JUDICATURA EXPONEN HOY LOGROS DE LA APLICACIÓN DEL NCPP EN ESTA CORTE |
Avanza reforma penal en Huaura
Los magistrados demuestran buena calidad en desempeño.
Plazos establecidos, oralidad y separación de funciones son cumplidos.
Los resultados de la aplicación del primer año de vigencia del Nuevo Código Procesal Penal (NCPP) en Huaura no sólo son positivos, sino también confirman que el país marcha por el camino seguro hacia la anhelada reforma y modernización de nuestra justicia penal. Esto se desprende del balance que presentan hoy las principales autoridades de la judicatura en dicha corte, al haber transcurrido más de 365 días desde la puesta en vigencia por primera vez de este cuerpo legal en el Perú.
Según dicha evaluación, en el primer año de aplicación de este código, los jueces y fiscales, junto a la Policía Nacional y los defensores de oficio, se adaptaron a las exigencias del nuevo modelo.
Además, el documento releva que los plazos establecidos, la oralidad y la separación de funciones se están cumpliendo en gran medida.
Documento
Este balance titulado La aplicación del Nuevo Código procesal penal en Huaura. Una experiencia positiva, elaborado por el Consorcio de Justicia Viva, será expuesto en presencia de la Fiscal de la Nación, Gladys Echaíz, y otras importantes autoridades de la magistratura peruana. Los comentarios estarán a cargo del presidente de la Corte de Justicia de Huaura, Moisés Solórzano; el ex procurador Iván Meini y el director de Justicia Viva, Ernesto de la Jara.
Dicho documento ha sido elaborado con información oficial proporcionada por las principales instituciones del sistema de justicia de esta corte judicial.
Referente
Su resultado será de mucha utilidad tanto para Huaura, que a lo largo de los siguientes años deberá seguir consolidando la transformación del modelo procesal penal, como para el resto de distritos judiciales que, progresivamente, han iniciado el mismo proceso. Es el caso del distrito judicial de La Libertad, segunda experiencia piloto que se inició el 1 de julio de 2007, y las cortes de Tacna y Moquegua, en los cuales acaba de comenzar la aplicación del nuevo modelo penal, a partir del 1 de abril.
Propuestas de mejora
Si bien la experiencia de Huaura es positiva, aún persisten inconvenientes que justifican la aplicación de medidas, útiles también para el resto de distritos judiciales, expresa el experto de Justicia Viva, Fernando del Mastro.
Entre ellas, dotar de equipos adecuados para la investigación a la Policía y al Ministerio Público, modificar la estructura de la Policía de acuerdo con las exigencias del NCPP, capacitar a fiscales y abogados de oficio en técnicas de litigación oral, mecanismos de investigación y aplicación de procedimientos especiales, etcétera.
Fijar los mecanismos de coordinación entre la PNP y el MP, a fin de que existan criterios comunes para el archivo de denuncias, entre otros.
Principales resultados
Poder Judicial. Se crearon 14 juzgados: de investigación preparatoria, unipersonales, colegiado y una sala penal permanente y otra sala penal especial.
Ministerio Público. Cuenta con 67 fiscales. Se crearon fiscalías superiores de carácter penal, provincial-penal corporativa y dos mixtas. Se aumentó también el personal del Instituto de Medicina Legal, que actualmente tiene 23 profesionales.
Producción. Los juzgados tuvieron un ingreso de 4,496 expedientes: 1,453 nuevos y 3,000 adecuados. Un promedio de 374 expedientes al mes.
Si a esta cifra se le suman otros requerimientos provenientes de las fiscalías, se llega a 6,087 ingresos para 14 juzgados y 20 magistrados. En el primer año de aplicación del NCPP se resolvieron 1,454 procesos principales, de ellos 1,127 fueron adecuados y 327 nuevos. Esto supone que por lo menos 327 procesos penales han durado menos de un año.
Celeridad. Los expedientes nuevos resueltos por los juzgados a cargo de aplicar el NCPP en este primer año fueron 327, lo que quiere decir que estos procesos duraron menos de un año. Esto refleja una situación muy distinta a la generada con el código anterior, en que lo habitual es que los procesos duren muchos años.
PNP / MP. Ambos actuaron eficazmente como filtros de los casos que ingresan y se procesan. Esto es positivo si se quiere evitar que todas las denuncias -o la mayoría de éstas- sean procesadas por el PJ, a fin de prevenir la sobrecarga y permitir la celeridad.
Actuación de los magistrados
Los magistrados en la Corte de Huaura, en términos generales, han mostrado una buena calidad en su actuación en el marco del nuevo modelo procesal penal.
Según el informe presentado por Justicia Viva, el 68.2% de las actuaciones en las audiencias ha sido calificado como buenas; y, ninguno de los rubros evaluados -respeto por las garantías, calidad en la dirección del debate y calidad de las preguntas realizadas- ha recibido una calificación negativa.
En cuanto a los fiscales, su actuación resulta, sin duda, más efectiva y meritoria que con el anterior modelo. De esta manera, el 70% de las actuaciones, el desempeño de los fiscales en las audiencias resultó bueno o regular, lo que sin duda es significativo. Sin embargo, es necesario apuntar que todavía se deben mejorar algunos aspectos, como el nivel de exposición y de pruebas presentadas.
En el caso de los defensores de oficio, se puede anotar que la situación es similar a la de los fiscales; es decir, que su actuación resulta adecuada y, sin duda, mejor que la del resto de los defensores a escala nacional.
EL PERUANO 10-04-08
6/4/08
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PARA FORTALECER LA LUCHA CONTRA EL CRIMEN ORGANIZADO |
Pérdida de dominio
Jorge W. Chávez Cotrina.
Fiscal *
La revisión y posterior aprobación por el Congreso de la República de la Ley de Pérdida de Dominio con las modificaciones establecidas en ella, es un mensaje del compromiso que tienen todos los estamentos del Estado en la lucha frontal contra la criminalidad organizada. Los operadores de justicia (fiscales, jueces, policía) requerimos de normas que nos faciliten nuestra lucha diaria contra el crimen, y la aprobación de esta ley se convierte en una herramienta eficaz, si es que la sabemos utilizar en su total dimensión y ello resulta responsabilidad de nosotros.
Las modificaciones incorporadas por el Congreso de la República salvan los cuestionamientos sobre su constitucionalidad, no obstante que con todo derecho algunos congresistas han anunciado que presentarán una acción de inconstitucionalidad; ello es saludable, pues permitirá que el máximo órgano de control constitucional se pronuncie al respecto y con ello despejar cualquier cuestionamiento a la norma. El decreto supremo Nº 010-2007-JUS, (norma que reglamenta la ley), en su artículo 7 inciso "h" segundo párrafo, establece: "La información que el fiscal requiera a las instituciones públicas o privadas deberá ser proporcionada por éstas en un plazo de 72 horas, bajo responsabilidad", y este es uno de los grandes escollos que enfrenta el Ministerio Público en el procedimiento especial, pues en los pocos casos que se vienen investigando en la fiscalía, estos entes no responden a los requerimientos en los plazos que establece el reglamento de la ley, ello resulta más grave cuando se trata de entes públicos.
El reglamento precisa que el cumplimiento del requerimiento en el plazo establecido es bajo responsabilidad; sin embargo, no se ha establecido qué tipo de responsabilidad, por ello es indispensable que la norma señale que esta responsabilidad es de carácter penal, indicando claramente la sanción aplicable, tal como lo precisa la ley de lavado de activos, para los oficiales de cumplimiento que no acaten sus obligaciones. Lamentablemente, nuestra burocracia es insensible a los grandes problemas de nuestra sociedad, y ello ya ha sido claramente reclamado por el Ministro de Defensa en múltiples oportunidades.
Saludamos la tenaz e inteligente defensa de la ministra de Justicia para la aprobación de la Ley de Pérdida de Dominio, por ello llamamos su atención en la necesidad de que su ministerio decida la creación de la procuraduría que se encargue de la defensa del Estado en las investigaciones y procesos en lavado de activos y pérdida de dominio, ello porque la falta de una procuraduría en estos temas origina dificultades en la investigación y futuros procesos; en la actualidad, cuando iniciamos investigaciones por lavado de activos, los fiscales notificamos al procurador encargado de defender los intereses del Estado relacionado con el delito precedente, así por ejemplo, si la investigación por lavado de activos tiene como delito precedente el tráfico de drogas, se le notifica al procurador de la materia, lo mismo ocurre cuando el delito precedente es de corrupción de funcionarios; sin embargo, existen delitos en los cuales el Estado no es agraviado, como la extorsión, el secuestro, entre otros, donde el agraviado es una persona natural; sin embargo, estos ilícitos pueden generar una investigación por lavado de activos y pérdida de dominio, en estos casos no existe una procuraduría que defienda los intereses del Estado, aunando a ello que tanto la investigación por el lavado de activos como la pérdida de dominio requieren de personal especializado en el tema y a dedicación exclusiva, independientemente del delito previo. No podemos perder la visión. Una de las formas de derrotar a estas organizaciones criminales es atacando la razón de su existencia, y ésta no es otra que privarles de los bienes que adquieren con sus ilícitas ganancias.
(*) Fiscal provincial Antidrogas de la 1ª Fiscalía Especializada en Criminalidad Organizada (1ª Fecor)
EL PERUANO 04-04-08
Fiscal *
La revisión y posterior aprobación por el Congreso de la República de la Ley de Pérdida de Dominio con las modificaciones establecidas en ella, es un mensaje del compromiso que tienen todos los estamentos del Estado en la lucha frontal contra la criminalidad organizada. Los operadores de justicia (fiscales, jueces, policía) requerimos de normas que nos faciliten nuestra lucha diaria contra el crimen, y la aprobación de esta ley se convierte en una herramienta eficaz, si es que la sabemos utilizar en su total dimensión y ello resulta responsabilidad de nosotros.
Las modificaciones incorporadas por el Congreso de la República salvan los cuestionamientos sobre su constitucionalidad, no obstante que con todo derecho algunos congresistas han anunciado que presentarán una acción de inconstitucionalidad; ello es saludable, pues permitirá que el máximo órgano de control constitucional se pronuncie al respecto y con ello despejar cualquier cuestionamiento a la norma. El decreto supremo Nº 010-2007-JUS, (norma que reglamenta la ley), en su artículo 7 inciso "h" segundo párrafo, establece: "La información que el fiscal requiera a las instituciones públicas o privadas deberá ser proporcionada por éstas en un plazo de 72 horas, bajo responsabilidad", y este es uno de los grandes escollos que enfrenta el Ministerio Público en el procedimiento especial, pues en los pocos casos que se vienen investigando en la fiscalía, estos entes no responden a los requerimientos en los plazos que establece el reglamento de la ley, ello resulta más grave cuando se trata de entes públicos.
El reglamento precisa que el cumplimiento del requerimiento en el plazo establecido es bajo responsabilidad; sin embargo, no se ha establecido qué tipo de responsabilidad, por ello es indispensable que la norma señale que esta responsabilidad es de carácter penal, indicando claramente la sanción aplicable, tal como lo precisa la ley de lavado de activos, para los oficiales de cumplimiento que no acaten sus obligaciones. Lamentablemente, nuestra burocracia es insensible a los grandes problemas de nuestra sociedad, y ello ya ha sido claramente reclamado por el Ministro de Defensa en múltiples oportunidades.
Saludamos la tenaz e inteligente defensa de la ministra de Justicia para la aprobación de la Ley de Pérdida de Dominio, por ello llamamos su atención en la necesidad de que su ministerio decida la creación de la procuraduría que se encargue de la defensa del Estado en las investigaciones y procesos en lavado de activos y pérdida de dominio, ello porque la falta de una procuraduría en estos temas origina dificultades en la investigación y futuros procesos; en la actualidad, cuando iniciamos investigaciones por lavado de activos, los fiscales notificamos al procurador encargado de defender los intereses del Estado relacionado con el delito precedente, así por ejemplo, si la investigación por lavado de activos tiene como delito precedente el tráfico de drogas, se le notifica al procurador de la materia, lo mismo ocurre cuando el delito precedente es de corrupción de funcionarios; sin embargo, existen delitos en los cuales el Estado no es agraviado, como la extorsión, el secuestro, entre otros, donde el agraviado es una persona natural; sin embargo, estos ilícitos pueden generar una investigación por lavado de activos y pérdida de dominio, en estos casos no existe una procuraduría que defienda los intereses del Estado, aunando a ello que tanto la investigación por el lavado de activos como la pérdida de dominio requieren de personal especializado en el tema y a dedicación exclusiva, independientemente del delito previo. No podemos perder la visión. Una de las formas de derrotar a estas organizaciones criminales es atacando la razón de su existencia, y ésta no es otra que privarles de los bienes que adquieren con sus ilícitas ganancias.
(*) Fiscal provincial Antidrogas de la 1ª Fiscalía Especializada en Criminalidad Organizada (1ª Fecor)
EL PERUANO 04-04-08
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UN ARMA PARA LUCHAR CONTRA EL NARCOTRÁFICO |
Los alcances de la modificada ley de pérdida de dominio
Por Jorge Avendaño V. Jurista
Aprobó el Congreso, luego de largo y ardoroso debate, la mo- dificación de la ley de pérdida de dominio. Buena parte de la discusión se centró en si la ley debía derogarse o solo modificarse. En verdad, este punto no era el más trascendente por cuanto una ley de pérdida de la propiedad es necesaria como un arma eficaz de lucha contra la corrupción y el narcotráfico. Daba prácticamente lo mismo modificarla o sustituirla, pero había que hacerlo sin objeciones constitucionales y legales.
Lo cierto es que se la ha modificado y que se han superado varias de las objeciones que se hicieron al texto original. El tema principal sigue siendo el del artículo 70 de la Constitución, que dice que la propiedad es inviolable y que el Estado la garantiza. Agrega que a nadie se puede privar de su derecho sino, exclusivamente, mediante expropiación. En este caso, es obvio que no hay expropiación. He destacado la palabra "exclusivamente" porque sus sinónimos son "solamente" y "únicamente". Lo que quiere decir que el único modo de perder la propiedad es a través de la expropiación. No hay otro.
¿Puede el Poder Judicial, a pesar de lo dicho, declarar extinguida o perdida la propiedad? Creo que sí, pero a través de un proceso de conocimiento, con términos amplios y generosos. Precisamente así se tramita el juicio reivindicatorio, que es el juicio de propiedad por excelencia. Y así también se tramita, por decisión reiterada de nuestra Corte Suprema, el llamado juicio de mejor derecho de propiedad.
En este caso, se ha creado un procedimiento especial, al margen de nuestro Código Procesal Civil. ¿Es admisible esto desde el punto de vista jurídico? Creo que sí, siempre que se respeten las garantías procesales. En este caso, se ha impuesto la carga de la prueba al demandante (el Ministerio Público), lo cual corrige la ley anterior que imponía esa prueba al demandado.
No se entiende por qué este proceso se tramita ante un juez en lo penal. El tema que se discute en el juicio propuesto es si se ha perdido la propiedad sobre un determinado bien. Esta cuestión, es cierto, se vincula con la comisión de un delito, pero su naturaleza es eminentemente civil.
Antes de tratar la situación de los terceros (eventuales adquirientes del bien en cuestión) es bueno señalar que la ley aprobada confunde la noción del justo título y sus efectos. Este es un acto jurídico capaz de transmitir la propiedad, por ejemplo, una compraventa. La nueva ley dice que en estos casos de los bienes adquiridos ilícitamente, no hay justo título. Si esto es así, el comprador nada ha adquirido, lo cual quiere decir que el vendedor sigue siendo el propietario. ¿Cómo, entonces, resulta adquiriendo el bien el Estado? Resultaría el absurdo de que el proceso judicial se sigue contra quien no es el propietario.
Volviendo a los terceros, lo que puede haber ocurrido es que el titular del derecho (antes de la pérdida de dominio) lo haya transferido a un tercero. ¿Tiene este protección legal o también perderá lo que compró?
La ley alude muy de paso a los terceros de buena fe y los protege. Pero no explica qué debemos entender por buena fe. ¿Es la de carácter registral? Al parecer, es así porque a favor de los titulares con derecho inscrito se establece una presunción de licitud. ¿Pero, y en el caso de los bienes muebles no inscritos, cuándo y cómo podrá alegar el tercero que ha tenido buena fe?
En conclusión, esta ley evidentemente mejora la anterior, pero aún son necesarios algunos retoques para que nadie la objete y cumpla verdaderamente su finalidad.
EL COMERCIO 03-04-2006
Por Jorge Avendaño V. Jurista
Aprobó el Congreso, luego de largo y ardoroso debate, la mo- dificación de la ley de pérdida de dominio. Buena parte de la discusión se centró en si la ley debía derogarse o solo modificarse. En verdad, este punto no era el más trascendente por cuanto una ley de pérdida de la propiedad es necesaria como un arma eficaz de lucha contra la corrupción y el narcotráfico. Daba prácticamente lo mismo modificarla o sustituirla, pero había que hacerlo sin objeciones constitucionales y legales.
Lo cierto es que se la ha modificado y que se han superado varias de las objeciones que se hicieron al texto original. El tema principal sigue siendo el del artículo 70 de la Constitución, que dice que la propiedad es inviolable y que el Estado la garantiza. Agrega que a nadie se puede privar de su derecho sino, exclusivamente, mediante expropiación. En este caso, es obvio que no hay expropiación. He destacado la palabra "exclusivamente" porque sus sinónimos son "solamente" y "únicamente". Lo que quiere decir que el único modo de perder la propiedad es a través de la expropiación. No hay otro.
¿Puede el Poder Judicial, a pesar de lo dicho, declarar extinguida o perdida la propiedad? Creo que sí, pero a través de un proceso de conocimiento, con términos amplios y generosos. Precisamente así se tramita el juicio reivindicatorio, que es el juicio de propiedad por excelencia. Y así también se tramita, por decisión reiterada de nuestra Corte Suprema, el llamado juicio de mejor derecho de propiedad.
En este caso, se ha creado un procedimiento especial, al margen de nuestro Código Procesal Civil. ¿Es admisible esto desde el punto de vista jurídico? Creo que sí, siempre que se respeten las garantías procesales. En este caso, se ha impuesto la carga de la prueba al demandante (el Ministerio Público), lo cual corrige la ley anterior que imponía esa prueba al demandado.
No se entiende por qué este proceso se tramita ante un juez en lo penal. El tema que se discute en el juicio propuesto es si se ha perdido la propiedad sobre un determinado bien. Esta cuestión, es cierto, se vincula con la comisión de un delito, pero su naturaleza es eminentemente civil.
Antes de tratar la situación de los terceros (eventuales adquirientes del bien en cuestión) es bueno señalar que la ley aprobada confunde la noción del justo título y sus efectos. Este es un acto jurídico capaz de transmitir la propiedad, por ejemplo, una compraventa. La nueva ley dice que en estos casos de los bienes adquiridos ilícitamente, no hay justo título. Si esto es así, el comprador nada ha adquirido, lo cual quiere decir que el vendedor sigue siendo el propietario. ¿Cómo, entonces, resulta adquiriendo el bien el Estado? Resultaría el absurdo de que el proceso judicial se sigue contra quien no es el propietario.
Volviendo a los terceros, lo que puede haber ocurrido es que el titular del derecho (antes de la pérdida de dominio) lo haya transferido a un tercero. ¿Tiene este protección legal o también perderá lo que compró?
La ley alude muy de paso a los terceros de buena fe y los protege. Pero no explica qué debemos entender por buena fe. ¿Es la de carácter registral? Al parecer, es así porque a favor de los titulares con derecho inscrito se establece una presunción de licitud. ¿Pero, y en el caso de los bienes muebles no inscritos, cuándo y cómo podrá alegar el tercero que ha tenido buena fe?
En conclusión, esta ley evidentemente mejora la anterior, pero aún son necesarios algunos retoques para que nadie la objete y cumpla verdaderamente su finalidad.
EL COMERCIO 03-04-2006
1/4/08
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BALANCE DEL MINISTERIO DE JUSTICIA RESPECTO ALPRIMER AÑO DE APLICACIÓN DEL NCPP |
El 14 de marzo último, el Ministerio de Justicia publicó en su página web su Informe Anual sobre la implementación del Nuevo Código Procesal Penal (NCPP) en el Distrito Judicial de Huaura (ver: Informe).
Desde nuestro punto de vista, este Informe es un interesante documento que da cuenta de un importante y meritorio esfuerzo realizado por el Ministerio de Justicia, toda vez que presenta datos y plantea una serie de recomendaciones que deberán tenerse en cuenta por parte de las instituciones que vienen aplicando el NCPP. Sin perjuicio de lo mencionado, y como se advierte en el mismo Informe, el Ministerio de Justicia se centra en los primeros resultados obtenidos y principalmente en algunos aspectos cuantitativos. De allí que el Informe presente también algunas carencias que es preciso mencionar.
En lo relativo a los datos más importantes podemos mencionar, entre otros:
• Avances en cambios organizacionales y mejoras en infraestructura. En el caso del Poder Judicial, por ejemplo, se crearon 14 nuevos órganos jurisdiccionales.
• Mayores garantías para las víctimas y testigos fundamentalmente a través de la Oficina de Atención de Víctimas y Testigos, que durante el primer año, entre otras actividades, atendió 464 consultas.
• Una baja cantidad de casos que llegan a juicio oral. En los casos nuevos, por ejemplo, de un total de 7979 denuncias solo 120 transcurrieron todas las etapas del proceso.
En cuanto a las recomendaciones, tenemos como algunas de las principales:
• Dotar de equipos adecuados tanto a la Policía como al Ministerio Público, como es el caso, por ejemplo, de los laboratorios de criminalística.
• Modificar el régimen del personal policial a fin de que esté de acuerdo a las exigencias del NCPP.
• Es necesario que se haga una evaluación presupuestal y se dote de los recursos adecuados tanto a Huaura como a los otros distritos judiciales, a fin de que la implementación del NCPP sea idónea.
Sin perjuicio de que muchos de los datos y recomendaciones del Informe del Ministerio de Justicia son interesantes y dan cuenta de parte de lo que viene ocurriendo en Huaura, consideramos que un balance detallado exige abordar otros aspectos (aspectos que, a su vez, exigirían consultar y analizar una cantidad de fuentes importantes, tales como: fichado de expedientes y audiencias, realización de entrevistas, análisis de decisiones, entre otros). Veamos algunos de las acciones que un balance más detallado exigiría realizar.
• Efectuar una evaluación desagregada de lo ocurrido en las diversas instancias del Poder Judicial e indagar cuáles son los diversos problemas que tienen lugar en las diferentes fases del proceso. Así, por mencionar un ejemplo, se debe verificar qué problemas que pueden estar demorando los procesos en sus diversas etapas.
• Realizar una evaluación cualitativa de la actuación de los funcionarios en el ejercicio de sus diferentes funciones, así como de las decisiones adoptadas. Esto es central ya que una aproximación netamente cuantitativa no refleja realmente los problemas que pueden estar dándose en la aplicación del NCPP.
• Se deriva de lo anterior que las propuestas realizadas no se deben limitar a aspectos de infraestructura y difusión general: se deben proponer diversos mecanismos de capacitaciones en orden de mejorar el sistema; capacitaciones sobre diversas materias, tales como utilización de procedimientos especiales, técnicas de investigación, dirección de audiencias, técnicas de litigación, entre otras.
No obstante lo dicho, consideramos que el Informe del Ministerio de Justicia es un valioso aporte al debate entorno aplicación del NCPP; debate que buscaremos enriquecer próximamente con la publicación de nuestro Balance, titulado "La aplicación del Nuevo Código Procesal Penal en Huaura. Una experiencia positiva".(Fernando Del Mastro Puccio)
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Arresto ciudadano: sí, pero... |
Juan Carlos Ruiz Molleda.
Abogado *
El pasado 28 de febrero, el Poder Ejecutivo presentó un proyecto de ley para poner en vigencia a escala nacional el artículo 260 del nuevo Código Procesal Penal (CPP), que regula el llamado "arresto ciudadano". Dicha disposición autoriza al ciudadano a detener a una persona que se encuentre en flagrante delito, y exige ponerla a disposición de la Policía en la comisaría más cercana.
Debemos comenzar por señalar que cualquier debate debe partir por reconocer que el tema de seguridad ciudadana y orden interno es competencia de la Policía. En consecuencia, cualquier propuesta que se haga para reconocer esta facultad a los ciudadanos, debe hacerse de manera excepcional y subsidiaria. Asimismo, hay que tener presente que no se trata de un proyecto de ley, sino de una norma que ya ha sido aprobada por el Congreso y que se halla vigente en las cortes de Justicia de Huaura y La Libertad, en el marco de un plan de implementación progresivo del CPP. Y por último, ser conscientes de que estamos ante una figura vigente en otros países con estados de derecho consolidados y con pleno respeto de los derechos humanos, como es el caso de España.
Tres son los cuestionamientos que se pueden hacer a esta propuesta: 1) la falta de cobertura constitucional "explícita" de esta institución; 2) la reserva al Estado y no a los particulares -justicia por mano propia- del uso legítimo de la fuerza y del ius punendi; 3) el hecho que un particular, al momento de detener a una persona sorprendida en flagrancia, no se encuentra en las mismas condiciones que la Policía, pues carece del entrenamiento y de la preparación que esta última tiene.
Por nuestra parte, desde el Consorcio Justicia Viva, estimamos que esta propuesta sí tiene sustento constitucional en la medida en que busca proteger dos bienes jurídicos constitucionales de primera importancia: la seguridad ciudadana y la realización de la justicia. Su cobertura constitucional se encontraría en el artículo 2, 24, b de la Constitución, que recoge la figura de la "restricción" a la libertad individual.
No obstante debemos ser conscientes de que este tipo de instituciones puede dar pie a abusos y atropellos. La manera de asegurar un correcto uso de esta figura es estableciendo restricciones, algunas de las cuales están implícitas en el artículo 260. En primer lugar, estamos ante una facultad y no una obligación jurídica; no se trata de hacer que el ciudadano haga una labor para la que no está preparado y menos exponerlo al peligro y las violaciones a sus derechos. De igual manera, ésta sólo debe ser utilizada en caso de flagrancia, en ninguna circunstancia puede recurrirse al arresto ciudadano ante amenazas de cometerse un delito o ante la simple sospecha de que esté fuera a realizarse.
Finalmente, debemos ser conscientes de que, si bien esta figura puede contribuir con la seguridad ciudadana, esta medida en sí misma aislada no va a solucionar el grave problema de inseguridad ciudadana en nuestro país. Se requiere la elaboración de verdaderas políticas públicas en materia de seguridad ciudadana, que potencien los escasos recursos disponibles de la Policía, y de forma articulada con las otras instituciones que componen el sistema de justicia.
* Consorcio Justicia Viva
EL PERUANO 19-03-08
Abogado *
El pasado 28 de febrero, el Poder Ejecutivo presentó un proyecto de ley para poner en vigencia a escala nacional el artículo 260 del nuevo Código Procesal Penal (CPP), que regula el llamado "arresto ciudadano". Dicha disposición autoriza al ciudadano a detener a una persona que se encuentre en flagrante delito, y exige ponerla a disposición de la Policía en la comisaría más cercana.
Debemos comenzar por señalar que cualquier debate debe partir por reconocer que el tema de seguridad ciudadana y orden interno es competencia de la Policía. En consecuencia, cualquier propuesta que se haga para reconocer esta facultad a los ciudadanos, debe hacerse de manera excepcional y subsidiaria. Asimismo, hay que tener presente que no se trata de un proyecto de ley, sino de una norma que ya ha sido aprobada por el Congreso y que se halla vigente en las cortes de Justicia de Huaura y La Libertad, en el marco de un plan de implementación progresivo del CPP. Y por último, ser conscientes de que estamos ante una figura vigente en otros países con estados de derecho consolidados y con pleno respeto de los derechos humanos, como es el caso de España.
Tres son los cuestionamientos que se pueden hacer a esta propuesta: 1) la falta de cobertura constitucional "explícita" de esta institución; 2) la reserva al Estado y no a los particulares -justicia por mano propia- del uso legítimo de la fuerza y del ius punendi; 3) el hecho que un particular, al momento de detener a una persona sorprendida en flagrancia, no se encuentra en las mismas condiciones que la Policía, pues carece del entrenamiento y de la preparación que esta última tiene.
Por nuestra parte, desde el Consorcio Justicia Viva, estimamos que esta propuesta sí tiene sustento constitucional en la medida en que busca proteger dos bienes jurídicos constitucionales de primera importancia: la seguridad ciudadana y la realización de la justicia. Su cobertura constitucional se encontraría en el artículo 2, 24, b de la Constitución, que recoge la figura de la "restricción" a la libertad individual.
No obstante debemos ser conscientes de que este tipo de instituciones puede dar pie a abusos y atropellos. La manera de asegurar un correcto uso de esta figura es estableciendo restricciones, algunas de las cuales están implícitas en el artículo 260. En primer lugar, estamos ante una facultad y no una obligación jurídica; no se trata de hacer que el ciudadano haga una labor para la que no está preparado y menos exponerlo al peligro y las violaciones a sus derechos. De igual manera, ésta sólo debe ser utilizada en caso de flagrancia, en ninguna circunstancia puede recurrirse al arresto ciudadano ante amenazas de cometerse un delito o ante la simple sospecha de que esté fuera a realizarse.
Finalmente, debemos ser conscientes de que, si bien esta figura puede contribuir con la seguridad ciudadana, esta medida en sí misma aislada no va a solucionar el grave problema de inseguridad ciudadana en nuestro país. Se requiere la elaboración de verdaderas políticas públicas en materia de seguridad ciudadana, que potencien los escasos recursos disponibles de la Policía, y de forma articulada con las otras instituciones que componen el sistema de justicia.
* Consorcio Justicia Viva
EL PERUANO 19-03-08
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Contencioso Administrativo |
HACIA UNA JUSTICIA EFICAZ Y PRONTA
En las acciones contencioso-administrativas
En las acciones contencioso-administrativas
Pedro Cartolín Pastor.
Magistrado
La acción contencioso-administrativa implica una contienda entre un particular y la administración pública, la cual es resuelta por el Poder Judicial. Mediante esta acción, se cuestiona una decisión de la administración, desde el punto de vista jurídico, y -a su vez- se pretende proteger la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados.
Dado que la mayor parte de las sedes principales de las entidades públicas se encuentra en Lima, los demandantes de esta acción recurren a los juzgados contencioso-administrativos de la Corte Superior de Justicia de Lima; sin embargo, estos órganos jurisdiccionales vienen siendo cuestionados por su eficacia en resolver oportunamente las controversias. Tal situación obedece esencialmente a que los juzgados contencioso-administrativos de la Corte Superior de Justicia de Lima, en un número de quince, tienen una carga promedio de cinco mil a seis mil expedientes por juzgado, de los cuales el sesenta por ciento aproximadamente lo constituye los procesos de carácter previsional o llamados comúnmente procesos pensionarios, según lo refiere el último inventario físico de expedientes realizado por el Poder Judicial.
El origen de esta carga procesal se remonta a la decisión, equivocada en nuestro concepto, del Tribunal Constitucional, tomada en el expediente N° 1417-2005-AA/TC -Caso Anicama Hernández-, en ella se dispone que toda demanda de amparo que sea presentada o que se encuentre en trámite y cuya pretensión no verse sobre el contenido constitucionalmente protegido por el derecho fundamental a la pensión, debe ser declarada improcedente y remitirse a los juzgados contencioso-administrativos, en el estado en que se hallen. Consideramos que el Tribunal Constitucional no debió ordenar que el criterio de carácter vinculante, que en buena cuenta modificaba la competencia de los jueces, tenga efectos retroactivos, ya que ello significó que todos los procesos constitucionales que estaban en trámite y muchos de ellos para dictar sentencia se reanudarán con la calificación de la demanda bajo las reglas del proceso contencioso-administrativo; en el caso de la Corte Superior de Justicia de Lima se remitieron todos los procesos a los jueces especializados en lo contencioso-administrativo.
Esta decisión perjudicaba esencialmente a los pensionistas, además del rechazo al sistema de justicia focalizado en el Poder Judicial. Al respecto, el magistrado Héctor Lama More en el artículo publicado en la revista Diálogo con la Jurisprudencia N° 83 cuestionó tal decisión, señalando que los efectos de dicha sentencia "...será el inmediato y masivo desplazamiento de causas de los juzgados y salas civiles de Lima -y del TC- a los juzgados contencioso-administrativos.... Producirá además una imprevista e inmediata sobresaturación de los procesos en los mencionados juzgados de la Corte Superior de Justicia de Lima, los que -para "variar"- desde su creación enfrentan graves dificultades como efecto de la sobrecarga procesal".
La respuesta dada por el órgano de gobierno del Poder Judicial a la carga procesal excesiva de los juzgados contencioso-administrativos es la reciente creación -30 de enero de 2008- de diez juzgados y una Sala Especializada en lo contencioso-administrativo con carácter transitorio, por un período de seis meses, y con la única finalidad de realizar una descarga procesal. Tal esfuerzo de destinar recursos económicos para la creación de juzgados transitorios como solución de carácter coyuntural, requiere de otras medidas adicionales que se sostengan en el tiempo, de tal forma que los justiciables que recurren a dichos órganos jurisdiccionales puedan tener una justicia pronta.
En ese sentido, debemos recordar que en julio de 2003 se promulgó la Ley N° 28040, mediante la cual se creó el Tribunal Administrativo Provisional, siendo su competencia conocer en segunda y última instancia administrativa las reclamaciones que versen sobre derechos pensionarios; por lo que, si tenemos presente que la mayor parte de la carga procesal de los juzgados contencioso-administrativos se encuentra en los temas pensionarios y que respecto de éstos ya existen criterios señalados por el Tribunal Constitucional que harían predecible las decisiones de los entes administrativos, corresponde exigir la pronta implementación de los Tribunales Administrativos Provisionales, más aún cuando el plazo para su implementación de seis meses, que determinó la referida ley, ha expirado en forma excesiva. Asimismo, con la finalidad de efectuar un reordenamiento de la carga procesal el Tribunal Constitucional, como lo hizo anteriormente, podría determinar en algún proceso de naturaleza pensionario que conozca sean revisados por el Tribunal Previsional Administrativo, para los efectos de dar por agotada la vía administrativa.
El funcionamiento de dicho Tribunal Administrativo Previsional reduciría en gran medida la carga procesal de los juzgados contencioso-administrativos y redundaría en el administrado -pensionista- quien tendría una respuesta predecible y rápida. Todo ello permitiría además que los justiciables que recurren a los juzgados contencioso-administrativos por otros temas tengan un verdadero acceso a la justicia y, por ende, ésta sea más expedita.
EL PERUANO 19-03-08
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El fraude financiero y la ley peruana |
Aspectos de la buena fe en negocios, seguridad y velocidad de operaciones.
Clientes exigen a empresas responder por conductas de empleados.
Juan Guillermo Lohmann
Abogado
El reciente fraude financiero ocurrido en el banco francés Société Générale hace recordar algunos anteriores, ocurridos en la última década, si bien no tan escandalosos y de menor magnitud.
Traigo el tema a cuenta para llamar la atención sobre el hecho de que las instituciones bancarias respectivas asumieron las consecuencias de actos de sus funcionarios. Naturalmente, las asumieron porque así lo exige la buena fe de los negocios, la seguridad y velocidad de las operaciones. Los clientes exigen que las empresas respondan por las conductas de sus funcionarios y empleados. Esa es la regla en los países en donde la seguridad jurídica general -en síntesis, la seguridad de todos y por lo tanto responsabilidad empresarial- prevalece sobre la seguridad individual.
No se trata de entrar en detalles jurídicos, pero acontece que si los fraudes citados hubieran ocurrido en el Perú, las consecuencias hubieran podido ser muy diferentes. Y esto es así porque la legislación peruana, sobre todo si se la interpreta apretada y rígidamente, permitiría sostener ante los estrados judiciales que la institución bancaria no tiene responsabilidad alguna y, en definitiva, que los clientes afectados por las operaciones fraudulentas tendrían que afrontar los efectos perniciosos del fraude causado por quien no tiene poderes formales otorgados por la empresa.
Así es, la estructura legal en materia de representación de personas naturales y jurídicas (fundamentalmente Código Civil y Ley General de Sociedades) está concebida de manera que el representado (persona natural o empresa) sólo responde ante sus clientes por los actos de su empleado cuando éste haya actuado dentro de los límites de las facultades que el empleador le haya conferido. Es más, cuando se trata de actos de disposición, se requiere que la facultad haya sido otorgada de manera explícita y por escritura pública.
Imagínense: cada vez que alguien realiza una operación comercial tendría que pedir al empleado de la empresa con la que contrata que le muestre sus poderes.
Los usos del tráfico y necesidad de dotar de seguridad a los intercambios comerciales obligó a que el Código Civil de 1984 estableciera en su artículo 165 que se presume que los dependientes que actúan en establecimientos abiertos al público tienen poderes para representar a su empleador en los actos ordinarios del establecimiento.
Para los actos no ordinarios (cosa que ya es de ardua determinación) el dependiente no tiene poderes. Y, claro, los actos realizados por el funcionario que no atienda directamente al público son ineficaces y tienen sin cuidado al empleador.
Cuando se trata de actos de disposición, se requiere que la facultad haya sido otorgada de manera explícita y por escritura pública.
Operaciones en bolsa
Las operaciones en bolsa gozan de mecanismos especiales de protección y en cierto modo están inmunes, pero si la operación financiera no es en bolsa o si el empleado que recibió la orden del cliente (frecuentemente por fax, correo electrónico o por teléfono) y no tiene, por casualidad, poder suficiente para cumplir con las instrucciones del cliente, el empleador podría, en teoría, negarse a responder ante el cliente en caso de algún descalabro por operación insensata o riesgosa aconsejada por el empleado sin poder específico suficiente.
Estabilidad y seguridad
ALos usos del tráfico y la necesidad de hacer prevalecer la verdad y la seguridad jurídica -que es estabilidad y seguridad económica para evitar pánicos- por encima de intereses individuales.
Estos casos, en conclusión, obligan a los empleadores a pensar en la conveniencia de revisar el régimen de poderes de sus empleados, efectuar controles frecuentes sobre el ejercicio de poderes, para evitar que se relajen reglas y supervisiones y, cuando llegue el caso, obligará a nuestros legisladores y jueces a ajustar a la modernidad las reglas de representación en los negocios y aplicarlas con sensatez.
Todo termina con una pregunta: ¿cuál es la confianza que hay que proteger: la del empleador en su empleado, o la del tercero en quien actúa como representante del empleador?
EL PERUANO 25-03-08
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SOBRE EL ACCESO A LA JUSTICIA |
Cumbre Iberoamericana aprueba reglas de Brasilia
Javier La Rosa Calle.
Abogado *
Uno de los acuerdos más importantes aprobado en la reciente 14a Cumbre Judicial Iberoamericana llevada a cabo en Brasilia, del 4 al 6 de marzo, han sido las denominadas Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad. Esta edición de la Cumbre Judicial reunió a las presidentes de las Cortes y Tribunales Supremos de la mayoría de países iberoamericanos, quienes continuando una tradición iniciada hace varios años se reunieron para evaluar los diversos compromisos de concertación, diálogo e intercambio de experiencias que contribuyesen a modernizar los poderes judiciales en sus respectivos lugares de origen.
En esta orientación, se aprobaron diversas declaraciones particulares, siendo la primera de ellas la de Acceso a la Justicia, en la cual de manera enfática se señala que por este concepto no sólo debe entenderse el acceso a los tribunales, sino también el acceso al goce pleno de los derechos, especialmente de los fundamentales, y las diversas alternativas para la resolución pacífica de los conflictos.
Llama la atención positivamente que sean las máximas autoridades judiciales de los países de la región quienes opten por una definición amplia e inclusiva del derecho al acceso a la justicia, superando aquellas posiciones que sólo la equiparan como tutela judicial. La posición aprobada establece un giro radical en lo que se ha venido asumiendo desde los poderes públicos, lo cual se reflejaba al momento de aprobar las políticas respectivas que siempre resultaban insuficientes.
De este modo, la aprobación de las Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las personas en condición de vulnerabilidad es un hito relevante a nivel de los documentos internacionales, donde antes este tema no había sido comprendido de manera expresa, sino sólo como parte de otros derechos fundamentales. Con la declaración señalada, a pesar de no ser vinculante, se establece una guía de orientación, a la que se comprometen las autoridades judiciales, para promover dentro de la modernización de los servicios judiciales una concepción distinta y abiertamente democratizadora.
Esperamos que la declaración y los compromisos de las Reglas de Brasilia influyan en el desempeño de nuestras autoridades, permitiendo redefinir lo que hasta ahora ha venido entendiéndose por este concepto, de manera que se adopten medidas coherentes, sostenibles y con una orientación programática: una política pública en acceso a la justicia.
* Consorcio Justicia Viva
EL PERUANO 01-04-08
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Nuevo Código Procesal Penal vigente en Moquegua y Tacna |
Reforma procesal de la justicia penal avanza hasta la zona sur del país.
Principales autoridades de la judicatura confían en el éxito del cambio.
Principales autoridades de la judicatura confían en el éxito del cambio.
A casi un año de la implementación destacable del Nuevo Código Procesal Penal (NCPP) en los distritos judiciales de Huaura y La Libertad, desde hoy este moderno cuerpo legal destinado a impulsar el verdadero cambio de la justicia penal empezará a regir en el sur del país, concretamente, en las cortes superiores de Moquegua y Tacna.
Precisamente, para dar inicio de manera simbólica a la puesta en vigencia del NCPP, el presidente del Poder Judicial, Francisco Távara; la fiscal de la Nación, Gladys Echaíz; los titulares de Justicia y del Interior, Rosario Fernández y Luis Alva Castro, respectivamente, entre otras personalidades, se trasladaron ayer hasta la ciudad de Moquegua para anunciar oficialmente el inicio del nuevo proceso penal. Similar ceremonia se realiza hoy en la ciudad Tacna.
De acuerdo al protocolo, en ambas actividades se da lectura a la Ley Nº 28671, referida a la aplicación del nuevo proceso penal, y a los informes de los distritos judiciales de Huaura y La Libertad, donde se detallan sus principales experiencias, logros y conclusiones del primer año de vigencia de este texto legal en Huaura, así como la precisión de las tareas y retos que aún quedan pendientes.
En términos generales, para la secretaria técnica de la comisión especial de implementación del NCPP, el primer año de vigencia de este cuerpo legal arroja un resultado favorable y positivo. Incluso, añade, se ha demostrado que a pesar de no haber contado con la totalidad de los recursos para la implementación, el esfuerzo de las instituciones ha podido lograr un importante avance en la aplicación del nuevo código hacia su pronta consolidación, especialmente, en el distrito de Huaura.
Modernidad
"No se trata sólo de sustituir un código por otro, sino, por el contrario, de una verdadera reforma en la administración de justicia penal, por lo que exige un gran trabajo para su debida implementación. Esto conlleva al planeamiento, ejecución y seguimiento de diversas tareas y actividades en varias áreas de trabajo, como el diseño del sistema, monitoreo y evaluación, presupuesto y gestión de recursos, capacitación y difusión, así como adecuación normativa, entre otros", explica la citada comisión.
El 1 de julio de 2006 entró en vigencia en el Distrito Judicial de Huaura el Código Procesal Penal, aprobado por Decreto Legislativo 957, lo que dio inicio a la aplicación de un nuevo modelo procesal penal de orientación acusatorio-adversarial, en lo que constituye el más importante cambio en el sistema de justicia penal en el país.
Datos
La aplicación del NCPP en la zona sur del país demanda una inversión global de 24 millones de nuevos soles, informó recientemente la fiscal de la Nación, Gladys Echaíz. De ello, 14 millones fueron distribuidos para Tacna y los otros 10 millones a Moquegua.
El NCPP ya se encuentra vigente en los distritos judiciales de Huaura (2006) y La Libertad (2007).
De interés
Características
1) Se disminuye drásticamente la posibilidad de actos de corrupción, pues los juicios orales son públicos con acceso de la población a las audiencias.
2) Permite la aplicación de salidas alternativas para culminar el proceso en menor tiempo como: principio de oportunidad, acuerdos reparatorios, terminación anticipada, etc.
3) Con el nuevo modelo, el fiscal dirige la investigación con participación de la PNP.
4) Garantiza el respeto irrestricto a la igualdad entre las partes en la defensa de sus derechos, el debido proceso y la presunción de inocencia.
EL PERUANO 01-04-08
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